Роль ради в забезпеченні комплаєнсу: традиційний підхід до нагляду є недостатнім

Переклад фахівців Професійної асоціації корпоративного управління та Українського інституту корпоративного управління за матеріалами The board’s role in compliance: the traditional oversight approach is not good enough, Andrew B Jánszky [1], 10 June 2024. https://latinlawyer.com/guide/the-guide-corporate-compliance/fifth-edition/article/the-boards-role-in-compliance-the-traditional-oversight-approach-not-good-enough

Вступ

Комплаєнс, як необхідний елемент корпоративних стримувань і противаг, існує вже тривалий час. Однак, як правило, його впровадження відбувається поступово, неохоче, а іноді навіть здається, що це робиться більше для показу, ніж для реального служіння корпорації та її стейкхолдерам. Тим не менш, комплаєнс є визнаною складовою структури менеджменту компаній, акції яких торгуються на провідних світових біржах.

Однак у структурі та нагляді за комплаєнсом є тривожна вада: недостатня увага та участь членів ради директорів.

Байдужість керівництва до дотримання етичних та правових стандартів, безсумнівно, значною мірою сприяла зростанню корупції в Латинській Америці, а також в інших регіонах. Метою цієї публікації є показати на декількох жахливих прикладах, що пішло не так, довести, що традиційний підхід до нагляду вже не відповідає зміненим обставинам та очікуванням, а також визначити необхідні елементи для ефективної уваги ради директорів до питань комплаєнсу та нагляду за ним.

Важливою причиною недостатньої уваги ради директорів є загальна відсутність наслідків для членів ради.

Наприклад, у справі про корупцію, в якій фігурувала компанія Embraer, рада директорів не вжила дисциплінарних заходів щодо дуже високопоставленого виконавчого директора навіть після того, як розслідування виявило, що він знав про різні хабарі, які сплачували в кількох країнах його підлеглі. Нездатність ради звільнити або хоча б покарати виконавчого директора призвела до додаткових грошових штрафів та інших санкцій для Embraer.[2] В іншому випадку корупції CEO був особисто причетний до хабарів в Аргентині, але продовжував виконувати свої обов’язки, що знову призвело до більш суворих покарань.[3] В жодному з випадків рада директорів не була покарана і, судячи з мого аналізу висвітлення в ЗМІ, навіть не була піддана критиці за бездіяльність.

Насправді, реакція ради на такі провали найчастіше виглядає наступним чином:

• трапляється щось погане: звинувачення в корупції, фальсифікація тестів на викиди, смертельний обвал дамби тощо;
• рада висловлює повну довіру менеджменту, але обіцяє ретельне розслідування;
• на поверхню випливають незручні факти, і члени вищого керівництва «ідуть у відставку»;
• з’являються ще більш незручні факти, і CEO йде з опущеною головою (і, як правило, з товстим чеком у руці); і
• нарешті, рада висловлює свій шок і обурення та призначає нового CEO, часто (і безсоромно) члена ради директорів або виконавчого директора, який був присутнім при усій цій сумній історії.

Яскравим прикладом є компанія Boeing, де «дуже поганою подією» стала трагічна аварія двох літаків їхньої новітньої моделі 737 MAX.

Через чотири дні після першої аварії в жовтні 2018 року Boeing звільнив главу свого підрозділу комерційної авіації.[4] Голова ради директорів Девід Калхун заявив, що CEO «зробив все правильно» і не повинен йти у відставку.[5] Через місяць після цієї заяви CEO був звільнений, а його місце зайняв Калхун.[6] Калхун був директором компанії протягом дев’яти років.

У багатьох юрисдикціях засоби притягнення членів ради до особистої відповідальності є обмеженими, якщо взагалі існують, і їх важко застосувати з юридичних або політичних причин. Однак у штаті Делавер є чіткі ознаки того, що тепер у центрі уваги також опинилися директори. Як ми побачимо, Boeing дізнався про це у драматичний спосіб.

У справі Marchand v. Barnhill,[7] 2019 року, за клопотанням про перегляд рішення суду нижчої інстанції, який визнав позовні заяви недостатніми (тобто факти, наведені в позові, не підтверджували вини відповідача), Верховний суд штату Делавер скасував рішення суду нижчої інстанції. Основні факти такі:

Blue Bell Creameries USA, Inc, один з найбільших виробників морозива в країні, на початку 2015 року зазнав спалаху лістеріозу, що змусило компанію відкликати всю свою продукцію, зупинити виробництво на всіх своїх заводах і звільнити понад третину своїх працівників. В результаті спалаху лістеріозу загинули три людини. Акціонери також зазнали збитків.[8]

Потерпілий акціонер подав позов від імені інших акціонерів проти різних виконавчих директорів та ради директорів компанії Blue Bell за порушення фідуціарних обов’язків.

Суд штату Делавер визнав, що факти, наведені позивачем, підтверджують обґрунтованість висновку про те, що рада директорів не запровадила жодної системи контролю за безпекою харчових продуктів, і що така «повна неспроможність» ради директорів є порушенням її обов’язку лояльності.

Нижче наведено частковий перелік недоліків, пов’язаних з діяльністю ради, які були відзначені судом:

• Blue Bell виробляє виключно морозиво, тому безпека харчових продуктів є центральним питанням комплаєнсу, проте рада не мала комітету з безпеки харчових продуктів, не мала процедури на рівні ради для вирішення питань безпеки та не мала протоколу для доведення питань безпеки харчових продуктів до відома ради. Див. обговорення щодо Boeing та Vale нижче.
• Протягом багатьох років до спалаху лістеріозу в 2015 році інспектори з безпеки виявили тривожні порушення комплаєнсу. Суд згадав шість таких звітів.
• Тести, замовлені Blue Bell у 2013 та 2014 роках, дали позитивний результат на лістерію.
• Рада ніколи не отримувала цієї інформації.
• У 2014 році з’явилися нові негативні новини, проте в протоколах ради немає жодних згадок про обговорення цих проблем.

13 лютого 2015 року органи охорони здоров’я штату Техас повідомили Blue Bell про позитивні результати тестів на лістерію. Сама компанія 19 і 21 лютого виявила лістерію на заводі в Техасі. Коли рада зібралася 19 лютого 2015 року, про проблему лістерії не було жодної згадки.

Лише через чотири дні після лютневого засідання ради директорів Blue Bell розпочала відкликання продукції. Тільки тоді рада вперше обговорила проблему лістерії.

Замість того, щоб перейти в режим повного усунення наслідків катастрофи, рада не збиралася частіше і не отримувала постійних оновлень, залишивши реагування компанії повністю на менеджмент.

1 травня 2020 року Blue Bell визнала себе винною за двома пунктами звинувачення у розповсюдженні забруднених товарів. Компанія була оштрафована на понад 17 мільйонів доларів США і погодилася виплатити понад 2 мільйони доларів США для врегулювання федеральних порушень щодо подання неправдивих заяв. На той час це була друга за величиною сума, виплачена в справі про безпеку харчових продуктів. Після справи Маршанда в штаті Делавер було кілька подібних випадків, найгучнішим з яких став випадок Boeing. [9]

З іншого боку, директори залишилися непокараними в десятках скандалів по всьому світу, зокрема у Volkswagen, Uber, CBS, Airbus, WeWork, Chipotle, Glencore, Theranos, FXT і Nikola, а в Латинській Америці – у таких компаніях, як JBS, Biomet (пізніше Zimmer Biomet), Biomet Argentina і Biomet 3i Mexico, Vale (про це детальніше пізніше), Tyson de México, Petrobras, Odebrecht, Braskem та SQM (Чилі). [10]

Що повинні робити ради директорів

Довіра до корпоративного управління не є високою, і на це є вагомі причини. Нещодавнє дослідження, проведене професорами Університету Торонто, Каліфорнійського університету в Берклі та Чиказького університету, показує, що виявляється лише близько третини випадків корпоративного шахрайства, близько 40% публічних компаній порушують правила бухгалтерського обліку, а близько 10% компаній щороку вчиняють шахрайство з цінними паперами.[11] Як наслідок, увага ЗМІ є невпинною і різкою, а акціонери-активісти і навіть акціонери, які тримаються осторонь, дедалі частіше висловлюють своє невдоволення. Ситуація змінюється, а ризики для членів ради зростають. Багато рад звернули на це увагу, особливо на неодноразові заклики до того, щоб ради задавали «тон згори».

На жаль, надмірний акцент на «тоні згори» відвернув увагу від усього іншого, що рада та менеджемнт повинні робити в цьому напрямку, і вводить в оману тих, хто вважає, що встановлення такого тону є достатнім.

CEO та члени ради помилково покладають надію на спосіб та частоту донесення своїх повідомлень щодо комплаєнсу. Як наслідок, вони рідко беруть участь у створенні структур та процедур, що створюють умови для формування культури комплаєнсу. Ради більше не можуть обмежуватися лише словами, залишаючи всі дії іншим.

Загальновизнано, що основними обов’язками ради директорів є стратегічне мислення та контроль за менеджментом. Другий обов’язок, на який з часом вплинули практики багатьох країн та судова практика, зокрема у штаті Делавер, де було розроблено правило «бізнес-судження» для захисту рад від надмірного критичного аналізу, здебільшого визначається тим, чого рада не повинна робити: директори не повинні діяти як виконавчі директори. Радам давно рекомендують триматися на відстані від операційної діяльності, щоб члени ради не були оцінені за більш суворими стандартами за те, що вони залишили свою безпечну наглядову позицію і втрутилися в повсякденні справи. Не дивно, що ради вважають, що оцінка ризиків і комплаєнс, які є постійними, повсякденними питаннями, є рутинними і тому залишаються на розсуд менеджменту. Це неправильно і небезпечно.

Моя думка може здатися радикальною, відходом від уявлення, що ради не повинні втручатися в операційні питання. Це не тільки не радикально, але, з огляду на повторювані скандали, суттєва участь у комплаєнсі є обов’язковою частиною обережності та дбайливості, яку ради зобов’язані проявляти перед акціонерами. Ради можуть, не перетинаючи межу між наглядом і менеджментом, значно поглибити свої знання, участь і внесок в управління ризиками підприємства на користь своїх акціонерів.

Коментар щодо «комплаєнсу»

Я використовую термін «комплаєнс» для позначення антикорупційної та антишахрайської діяльності. Дискримінація, домагання, конфлікти інтересів та операції з пов’язаними сторонами також входять до сфери відповідальності функції комплаєнсу. Однак цей термін, безперечно, слід розуміти в ширшому значенні, що охоплює всі істотні ризики, пов’язані з діяльністю компанії. Я не стверджую, що оцінка всіх ризиків та процеси їх усунення повинні бути відповідальністю відділу комплаєнсу, але повинні існувати дуже схожі структури за концепцією, сферою діяльності та автономністю. Рада директорів не може припускати, що ці питання належним чином вирішуються менеджментом, оскільки вони є невід’ємною, постійною частиною «бізнесу» компанії.

Але слід стежити за зловживанням терміном «комплаєнс». Зручне прив’язування до комплаєнсу всіх корпоративних проблем, які не пов’язані безпосередньо з операційною діяльністю, неминуче призведе до того, що неправильні люди будуть дивитися на проблеми неправильно.

І пов’язана з цим думка щодо «нагляду ради за комплаєнсом». Зазвичай це делеговане завдання аудиторському комітету. Окремий комітет з управління або комплаєнсу може мати сенс в деяких випадках, але ці комітети можуть страждати від того, що не мають всієї інформації, яку отримує аудиторський комітет.

Тому я вважаю, що аудиторський комітет є органом ради, відповідальним за нагляд за комплаєнсом, який повинен через відповідні проміжки часу надавати раді повну інформацію. У свою чергу, рада повинна брати активну участь і сприяти зусиллям комітету та менеджменту з комплаєнсу. Виняток із цього правила може існувати для діяльності, яка є високоризиковою та дуже технічною, за якою стежитимуть члени ради, що мають глибокі знання в цій галузі, а можливо, навіть залучені експерти, які не є членами ради, в якості консультантів.[12]

Ризик

Щоб швидко і наочно створити або активізувати функцію комплаєнсу, запровадивши нові або додаткові кодекси, правила, заборони, засоби правового захисту та покарання, компанії часто схильні пропускати важливий етап ретельної оцінки ризиків.

Це є наслідком різних підходів: надмірної впевненості («ми знаємо свою компанію, ми знаємо, на що слід звертати увагу»), необхідного часу, витрат та занепокоєння. Я не раз чув, що відображення відповідних ризиків зробить менеджмент надто обережним.

Оцінка ризиків є абсолютно необхідною. Як зазначено в Керівних принципах Міністерства юстиції США від 2020 року:[13]

Відправною точкою для оцінки прокурором … добре розробленої програми комплаєнсу є розуміння бізнесу компанії з комерційної точки зору, як компанія визначила, оцінила та визначила свій профіль ризику, а також рівень, до якого програма приділяє належну увагу та виділяє ресурси для усунення ризиків.

Прокурори можуть визнати якість та ефективність програми комплаєнсу, що базується на ризиках і приділяє належну увагу та ресурси операціям з високим ризиком, навіть якщо вона не змогла запобігти порушенню в області з низьким ризиком.

Хороша оцінка ризиків повинна:

• проводити постійний аналіз ризиків компанії в її основних сферах діяльності;
• базуватися на інформації, зібраній з урахуванням думок керівників першої лінії про ризики та їх пріоритетність. Ця інформація повинна бути підтверджена в ході співбесід з керівниками вищої ланки;
• включати тестування транзакцій та пробні проходження процесів для перевірки того, чи дійсно працює те, що повинно працювати;
• час від часу або для вирішення окремих питань залучати зовнішніх консультантів;
• мати аналітичний центр для оцінки ризиків та визначення пріоритетів, до складу якого входять, як мінімум, представники вищого керівництва, юридичного відділу, відділу контролю, внутрішнього аудиту (ВА) та інформаційних технологій. Така різноманітна група навряд чи пропустить щось важливе; та
• найголовніше, ця робота повинна ретельно контролюватися принаймні одним членом аудиторського комітету. Щоденна участь цього члена не є обов’язковою, але часте залучення до аналізу даних та обговорення пріоритетів є обов’язковим.

Від концепції до реалізації

Будь-яка ефективна програма комплаєнсу базується на низці фундаментальних принципів. Звичайно, ідеальним варіантом було б дотримання найкращих практик на всіх рівнях, але це нереально. Проте принципи незалежності, автономності, структурованості та культурної сумісності є ключовими для міцності комплаєнс-структури та її успішної інтеграції в корпоративне середовище. Перші два принципи забезпечують надійність, правильна структура розділяє операційні функції від допоміжних, а сумісність гарантує, що програма сприймається як органічна частина компанії, а не нав’язана ззовні. Оскільки ці принципи є першочерговими, аудиторський комітет повинен бути повністю залучений до їх впровадження та збереження. Вибір між «найкращим» і «наразі підійде» повинен здійснюватися аудиторським комітетом та менеджментом спільно. Як і інші стратегічні рішення компанії, які зазвичай містять неоптимальні елементи та незручні компроміси з потенційно значними наслідками, створення та нагляд за функцією комплаєнсу не можна залишати лише на виконавчих директорів.

Незалежність

Я не можу переоцінити важливість незалежності. Разом з автономією, ці якості повинні бути очевидними і незаперечними від ради до нижчих рівнів. Недостатньо, щоб члени аудиторського комітету вважалися «незалежними» відповідно до чинних нормативних актів. Чи може член, який відповідає вимогам, але є близьким, давнім другом CEO та інших виконавчих директорів, бути членом аудиторського комітету? Що буде, якщо цей аудиторський комітет буде викликаний для нагляду за розслідуванням, в якому, можливо, буде задіяний один з цих близьких друзів? Як це виглядатиме в очах регуляторних органів, акціонерів та ЗМІ?

Така ж обережність повинна поширюватися на фахівців, найнятих для роботи, пов’язаної з комплаєнсом, особливо розслідувань. Я б не хотів наймати юридичну або консалтингову фірму для проведення розслідування, яка виконує або нещодавно виконувала значну іншу роботу для організації. Обґрунтування найму близького професійного партнера («вони нас знають, вони не зроблять нічого нерозумного») є саме тією причиною, чому наймати таку фірму не рекомендується: це може виглядати як спроба отримати перевагу. У сфері комплаєнсу поганий вигляд – це майже те саме, що погана робота.

Автономність

Функція комплаєнсу повинна бути максимально автономною, щоб мати найвищий рівень довіри. Саме в цій сфері рада директорів повинна бути найбільш рішучою, оскільки це може вимагати структурних змін, яким більшість компаній майже інстинктивно чинять опір.

Функції комплаєнсу та внутрішнього контролю повинні бути об’єднані, а їх керівник повинен підпорядковуватися безпосередньо CEO. Часто звітність подається головному юрисконсульту, але це змішує оперативну функцію, яка призначена для виявлення та запобігання порушенням, з функцією менеджменту юридичного відділу, який захищає компанію від юридичної відповідальності. Як компоненти другої лінії, ці функції підпорядковуються CEO, оскільки вони підтримують діяльність компанії. Однак головний спеціаліст з комплаєнсу повинен мати регулярний доступ до аудиторського комітету на виконавчих засіданнях. В ідеалі голова аудиторського комітету повинен мати прямі, неформальні відносини з CCO. У ряді компаній CCO підпорядковується безпосередньо аудиторському комітету. Хоча я розумію прагнення до ще більшої незалежності, я переконаний, що кращим підходом є включення комплаєнсу до складу операційної діяльності компанії, а не створення окремого підрозділу ради директорів. Комплаєнс повинен сприйматися співробітниками компанії як підтримка, а не контроль.

Також важливо захистити CCO від фінансового тиску; скорочення витрат, скорочення штату та подібні інструменти підвищення ефективності не повинні використовуватися в сфері комплаєнсу, а будь-які істотні відхилення в оплаті праці CCO порівняно з колегами в компанії повинні обговорюватися з аудиторським комітетом і затверджуватися ним. Аналогічно, пониження в посаді або звільнення CCO може відбуватися тільки за згодою комітету. CCO та інші керівники вищої ланки повинні бути добре обізнані про ці заходи захисту.

Внутрішній аудит (ВА) повинен підпорядковуватися безпосередньо аудиторському комітету, який повинен встановлювати розмір винагороди керівника ВА (після консультацій з відділом кадрів). ВА, остання лінія оборони, виявляє те, що перша лінія вважала прийнятним або тим, що можна пропустити, а друга лінія пропустила. Він не повинен підпорядковуватися вищому менеджменту.

Сумісність з методами роботи компанії

Незалежно від того, чи йдеться про створення нової програми, чи про перегляд застарілої або недосконалої, існує сильна, але помилкова спокуса запозичити багато з загальнодоступних моделей з міркувань швидкості, економії та безпеки. Тут рада повинна бути терплячою. По-перше, програма комплаєнсу повинна ефективно враховувати численні відмінності між компаніями, але це лише частина завдання. Програма комплаєнсу, яка не враховує і не відображає культурні та мовні особливості компанії, приречена на провал.

Щоб уникнути цього, CCO повинен глибоко і інтуїтивно розуміти організацію та знати, як найкраще інтегрувати комплаєнс в її основу, а не накладати його зверху. Таке глибоке розуміння також необхідне розробникам програми комплаєнсу, які повинні бути добре поінформовані про конкретні ризики компанії та найкращі способи їх усунення відповідно до її політики.

Для цього я пропоную створити комітет. Цей комітет, до складу якого входять старші співробітники внутрішнього аудиту, інформаційних технологій, бухгалтерського обліку, внутрішнього контролю, юридичного відділу та ключові лінійні менеджери, зокрема з закупівель та продажів, відіграватиме важливу роль у розробці програми, яка визначає розмір та форму конкретних ризиків компанії, сортує їх за важливістю та вирішує їх мовою компанії.

У структуруванні або реструктуризації функцій комплаєнсу важлива участь члена аудиторського комітету. Цей член може внести цінний внесок у вигляді роздумів щодо поглядів та занепокоєнь старших виконавчих директорів та членів ради, а також надати політичну та іншу підтримку CCO.

Приклади

Я детально розгляну три епізоди, які яскраво ілюструють ганебні провали рад директорів.

Wells Fargo

Заснована в 1852 році як каліфорнійська служба диліжансів, Wells Fargo (іноді «Wells») перетворилася на великий регіональний банк, а потім розпочала 25-річну серію поглинань, щоб стати третім за величиною банком у США, 15-м у світі за сукупними активами та шанованим і надійним роздрібним банком. «Протягом 60 років Wells Fargo був брендом, що викликав приємні асоціації».[14] Потім почалася корупція, яка поширювалася і поширювалася.

Ошелешуючі вчинки та промахи, про які йдеться нижче, почалися з придбання Wells Fargo банку Norwest Bank у 1998 році.

Дік Ковачевич, CEO Norwest, а згодом і Wells Fargo, розглядав банківські продукти – рахунки, картки, кредити – як товари широкого вжитку. Тому було поставлено корпоративну мету – вісім продуктів на одного клієнта.[15]

Щоб досягти восьми продуктів (середній показник у галузі становить близько трьох на клієнта), була потрібна агресивна програма, що поєднувала безжальний тиск на торговий персонал, чіткі фінансові стимули за хороші результати та неприємні наслідки за невиконання плану. Зловживання в продажах почалися на початку цього століття і значно посилилися в 2007 році та пізніше.[16]

Стаття в газеті Los Angeles Times від грудня 2013 року, яка розкрила цей скандал, розповідає про пекло, через яке пройшла менеджер філії Рита Мурілло:

Регіональні керівники вимагали щогодинних нарад щодо прогресу її філії у Флориді у досягненні щоденних квот на відкриття рахунків та продаж клієнтам додаткових послуг, таких як захист від овердрафту.

Потім почалися погрози. Всі, хто не досягне квоти через два місяці, будуть звільнені. «Нам постійно говорили, що ми закінчимо тим, що будемо працювати в McDonald’s». [17]

Подальші урядові розслідування виявили вражаючі порушення з боку менеджменту, такі як погрози працівникам, які не виконували планові показники продажів, що їх «переведуть до [відділення], де когось застрелили».[18] Community Bank щодня та щомісяця готував «мотиваційні» звіти «як джерело тиску», в яких містився рейтинг продажів аж до рівня району. Ці звіти «посилювали» тиск на менеджерів. Продаж-кампанія «Стрибок у січень», розпочата у 2003 році, мала на меті змусити продавців «почати Новий рік потужно», підвищивши щоденні цілі ще вище та ще щедріше винагороджуючи вищі рівні активності.[19]

Ці сумнівні практики принесли Wells Fargo понад 1,5 мільйона несанкціонованих рахунків і понад півмільйона несанкціонованих кредитних карток. (Серед них було 193 000 рахунків, відкритих між 2011 і 2015 роками не співробітниками банку, де єдиною електронною адресою «вкладника» була @wellsfargo.com.[20])

У травні 2015 року прокурор міста Лос-Анджелес подав позов проти Wells.[21] Федеральне Бюро захисту прав споживачів у фінансовій сфері (CFPB) та Управління контролера валюти, один з найвищих банківських регуляторів (OCC), також розпочали розслідування. У вересні 2016 року було оголошено про укладення угоди з цими трьома органами на суму 185 мільйонів доларів США.[22]

Як і слід було очікувати, Wells повністю неправильно зрозумів значення цих практик і угоди. CEO Джон Стампф чітко, хоч і неграмотно, звинуватив співробітників: «1 відсоток, який вчинив неправильно і був звільнений, жодним чином не відображає нашу культуру і не відображає чудову роботу, яку виконує переважна більшість людей. Це неправдива розповідь».[23]

Насправді неправдивою розповіддю була розповідь Стампфа.

У вересні 2016 року відбулися слухання в Сенаті США. У своїх заключних зауваженнях сенаторка Елізабет Воррен виголосила таку «епічну тираду»:

Знаєте, ось що мене насправді дратує, пане Стемпф. Якби один із ваших касирів витягнув із каси жменю 20-доларових купюр, йому, ймовірно, загрожувало б кримінальне переслідування за крадіжку. Він міг би опинитися у в’язниці. Але ви довели своїх співробітників до межі, щоб вони обманювали клієнтів, а ви могли підвищити вартість своїх акцій і покласти сотні мільйонів доларів у свою кишеню. А коли все вибухнуло, ви зберегли свою роботу, свої багатомільйонні бонуси і вийшли на телебачення, щоб звинуватити тисячі співробітників, які заробляли 12 доларів на годину і просто намагалися виконати квоти з перехресних продажів, які зробили вас багатим.[24]

Незабаром після слухань Стемпф подав у відставку без пояснення причин. У листопаді 2016 року рада директорів беззаперечно обрала його наступником Тіма Слоана, президента та головного операційного директора, який приєднався до Wells у 1987 році.[25]

До і після призначення Слоана федеральні банківські органи продовжували чітко висловлювати свою стурбованість тим, що Wells Fargo не може або не хоче впровадити ефективну програму управління ризиками. Це мало б бути головним завданням Слоана, але немає жодних доказів, що це було так.

У квітні 2018 року OCC наклало на Wells Fargo штраф у розмірі 500 млн доларів США, одночасно з штрафом у розмірі 1 млрд доларів США від CFPB. Це сталося після того, як Рада Федеральної резервної системи застосувала рідко використовуване санкційне обмеження на зростання Wells Fargo доти, доки банк не наведе лад у своїх справах.[26]

Слоан отримав премію у розмірі 2 млн доларів США за результати роботи у 2018 році.[27]

У березні 2019 року Слоан дав свідчення перед Комітетом з фінансових послуг Палати представників США. Голова Комітету звернувся до нього: «Я просто запитую, чи банк дотримується [необхідних планів виправлення ситуації?].» Слоан відповів: «Ми дотримуємося цих планів». OCC негайно повідомило Комітет Палати представників, що Wells не дотримується планів.[28]

Менш ніж за два тижні Слоан «пішов у відставку» з Wells за власним бажанням.[29] (Приголомшливо безсоромний Слоан наприкінці 2023 року подав позов проти Wells, вимагаючи 34 мільйони доларів компенсації.)[30]

У вересні 2019 року рада Wells обрала CEO і президентом Wells Fargo Чарльза Шарфа, колишнього голову і CEO Bank of New York Mellon.[31]

Але минуле Wells продовжувало наздоганяти його. 9 вересня 2021 року OCC наклав на Wells ще один штраф у розмірі 250 мільйонів доларів США.[32] У вересні 2021 року голова Федеральної ради Джером Пауелл заявив, що обмеження на активи «залишатиметься в силі, доки [Wells] повністю не вирішить свої проблеми», натякнувши, що банку ще далеко до того, щоб йому дозволили розширюватися.[33] Воно досі залишається в силі.

20 грудня 2022 року CFPB винесла рішення проти Wells про накладення штрафу в розмірі 1,7 млрд доларів США та виплати споживачам понад 2 млрд доларів США, зазначивши в прес-релізі, що «цикл повторюваних порушень» споживчого законодавства з боку Wells Fargo завдав шкоди «мільйонам американських сімей» через низку інших випадків шахрайства щодо споживачів, включаючи незаконне вилучення транспортних засобів та заморожування банківських рахунків, неправомірне вилучення нерухомості та незаконні комісії.[34]

Я додав цю інформацію про порушення, яке технічно не пов’язане з незаконними діями, на яких я зосередився вище, щоб підкреслити, що найскладнішим питанням для ради, незалежно від її бажання та рішучості, є те, як швидко погана поведінка стає нормою та поширюється.[35]

Основні причини скандалу включають:

• Інструменти стимулювання ефективності.
• Корпоративна структура. Wells була необдумано децентралізованою: юридичний, ризик-менеджмент та відділ кадрів підпорядковувалися керівникам підрозділів, а не корпорації.
• Ризик-менеджмент. Згідно з доповіддю Ради директорів, деякі контрольні функції часто застосовували вузький «транзакційний» підхід. Аудиторський відділ «не вважав своїм завданням більш широкий аналіз першопричин неналежного поводження».[36]
• Виконавчі директори. Рада контролювала наймання та надмірну винагороду виконавчих директорів. З них 10 були оштрафовані на суму понад 58 млн доларів США, а трьох було довічно позбавлено права працювати в банківській галузі.

Рада директорів Wells

Протягом цієї багаторічної брудної справи я не можу вказати на жодну річ, яку рада зробила компетентно. Рада дозволила менеджменту роками зволікати і вводити в оману регуляторні органи. Більше того, сама рада була співучасницею цих провалів.

В інтерв’ю співробітникам Комітету Палати представників посадовці OCC «висловили занепокоєння щодо лідерства [члена ради] Квіглі» та того, що «Квіглі не ставив «складних питань» менеджменту».

Бетсі Дюк (тодішній заступник голови ради) запитала CFPB: «Чому ви надсилаєте [листи з вимогою вжити заходів до банку] мені, раді, а не керівнику департаменту?»[37]

Головний незалежний директор Wells Fargo отримав листа від ради керуючих Федеральної резервної системи США, в якому зазначалося, що «під час вашого перебування на посаді головного незалежного директора було допущено багато серйозних порушень комплаєнсу та етичних норм». ФРС продовжила: «Ви, здається, не ініціювали жодного серйозного розслідування або перевірки проблем, пов’язаних із практикою продажів. Ваша робота є прикладом неефективного нагляду, що не відповідає очікуванням Федеральної резервної системи».[38]

Федеральна резервна система також різко розкритикувала неякісний нагляд ради Wells Fargo за компенсаційними стимулами.[39] Чотири директори подали у відставку.

Протягом майже 20 років рада Wells Fargo виконувала свої фідуціарні обов’язки [Розгляньте можливість переформулювання без фрази «фідуціарних обов’язків»] перед акціонерами, не запобігши значному зниженню ринкової капіталізації, втраті мільярдів прибутку, сплаті штрафів у розмірі понад 10 млрд доларів США та приголомшливому падінню репутації (у 2017 році Wells посіла останнє місце в загальному рейтингу репутації.[40] У 2023 році вона була передостанньою, лише тому, що останнє місце зайняв збанкрутілий банк.[41]

Добре підібрана та відповідальна рада надає компанії осіб з різноманітним професійним та особистим досвідом, тим самим істотно збільшуючи ймовірність того, що, якщо менеджмент збивається з курсу, втрачає орієнтири, заперечує проблеми – коротше кажучи, робить безлад – один або декілька директорів побачать небезпеку та втрутяться, щоб навести лад.

Але не ця рада. Ця рада була безпорадною та нещасною, жорстокою та самозакоханою.

Vale

Бразильська компанія Vale вже багато років є одним із провідних світових виробників залізної руди.[42] Видобуток залізної руди є екологічно небезпечним видом діяльності. Особливу небезпеку становлять відходи видобутку залізної руди — дрібнодисперсні шламові відходи, що утворюються в процесі переробки. Ця важка рідина, схожа на бруд, збирається у відстійниках, які зазвичай утримуються земляною дамбою.

У 2015 році дамба одного з таких «ставків» поблизу міста Маріана в штаті Мінас-Жерайс, Бразилія, не витримала і обвалилася, що призвело до загибелі 19 осіб і стало найбільшою екологічною катастрофою в історії Бразилії.[43] Дамба належала компанії Samarco, спільному підприємству Vale і BHP з рівними частками власності.

25 січня 2019 року дамба шахтних відходів Vale, розташована на пагорбі поблизу невеликого містечка Брумадінью в тому ж штаті, обвалилася, випустивши 13 мільйонів кубічних метрів відходів, знищивши місто, вбивши 252 людини і залишивши ще 18 зниклими безвісти. Після цього було розпочато численні розслідування, в результаті яких CEO Vale та ряд інших виконавчих директорів були звинувачені у вбивстві, а штрафи в розмірі мільярдів реалів були накладені або обговорені.[44]

Сама Vale замовила незалежне розслідування, яке очолив колишній член Верховного суду Бразилії. У своєму звіті слідча група навмисно широко розширила коло пошуку відповідей і «включила аспекти, пов’язані з управлінням, ризик-менеджментом, корпоративною культурою, [та] політикою компенсацій і стимулювання».[45]

Щодо цих питань, після прориву дамби Маріана в 2015 році, «безпека дамб стала частою темою на засіданнях Ради [та її комітетів]».[46] Розслідування присвячує кілька сторінок звітам про безпеку дамб, поданих до Ради та її комітетів. Хоча воно ретельно уникає різкої критики, нас обережно підводять до двох висновків:

Звіти менеджменту були загальними та нечіткими, зосередженими на тому, що було отримано регуляторні дозволи, а не на низькому рівні безпеки на дамбі Брумадінью та інших дамбах. «Було зазначено, що презентації щодо дамб, представлені раді директорів та їхнім консультативним комітетам, свідчили про безпеку дамб». Іншими словами, рада отримувала вичищену інформацію.[47]

«Перевірка не виявила жодних доказів обговорення рішення про припинення скидання відходів на [об’єкті в Брумадінью] або його низького коефіцієнта безпеки на засіданні ради директорів [або] її консультативних комітетів».[48] Справедливо зробити висновок, що менеджмент вибирав, які дані передавати, а рада вирішила робити те, до чого звикли багато рад: отримувати звіти, переконуватися, що їх зміст зафіксовано в протоколі, і більше нічого.

У звіті було виявлено, що в Vale існує «сильна ієрархічна структура, яка чинить опір винесенню проблем на вищий рівень…. Крім того, не було жодних стимулів для оскарження рішень, прийнятих на вищих ієрархічних щаблях».[49]

Він також вказав на «ізольоване середовище», в якому підрозділи компанії неохоче ділилися інформацією з головним офісом:

[Там] панувала робоча атмосфера, яка не була прозорою і не заохочувала персонал висловлювати занепокоєння та/або ставити під сумнів рішення керівництва[50] … Ця закрита і ізольована структура призвела до того, що інформація, яка вважалася несприятливою, як правило, залишалася в межах … підрозділу з видобутку залізної руди.[51]

Vale, м’яко кажучи, була соліпсичною. Обговорення проривів дамб відбувалися виключно з урахуванням фінансових міркувань, без урахування можливих людських жертв. Вони зосереджувалися переважно на безпеці на робочому місці, приділяючи мало уваги ризикам для сусідніх громад, тобто «без необхідної уваги до безпеки процесів (наприклад, мінімізації великомасштабних ризиків, властивих діяльності в небезпечній галузі)[52]. Простого дотримання нормативних вимог рідко буває достатньо для забезпечення безпеки надзвичайно складних споруд».[53]

Розслідування також висвітлює явище, поширене у Vale, – «нормалізацію відхилень», коли багаторазове порушення стандартів з часом знечулює відповідальних осіб від необхідності реагувати на ці відхилення.[54]

У звіті зазначається, що «основний акцент зроблено на фінансових аспектах» безпеки дамб, а заходам безпеки приділено мало уваги або взагалі не приділено. У звіті зазначається, що у 2018 році не було цілей безпеки для цілей компенсації, а у 2016 та 2017 роках єдиними такими цілями було завершення зовнішніх аудитів та отримання позитивних сертифікатів інспекції.[55]

Boeing

Незабаром після того, як Boeing представив свою новітню модель 737, MAX, два літаки цього типу зазнали аварії в жовтні 2018 року та березні 2019 року, в результаті чого загинуло 346 осіб.

Після десятиліть майже повної домінації на ринку комерційних літаків, у середині 2000-х років Boeing почав втрачати значну частку ринку на користь Airbus. У 2010 році компанія вступила в боротьбу з Airbus за дуже велике замовлення від American Airlines, яка до того часу була лояльним клієнтом Boeing.

Щоб задовольнити American Airlines та інших клієнтів, запуск MAX мав відбутися з надзвуковою швидкістю. Це може здатися максимізацією прибутку, якої зазвичай очікують фондові ринки, але Boeing — це не видавництво чи мережа універмагів, тож чому компанія так жахливо провалила належне визнання та контроль найважливішого елементу безпеки?

Boeing почав втрачати свій шлях понад 25 років тому. У 1997 році він купив збанкрутілого виробника літаків McDonnell-Douglas. Дуже швидко культура McDonnell-Douglas повністю переважила культуру Boeing. У Сіетлі жартували, що «McDonnell Douglas купила Boeing за гроші Boeing».[56] Гаррі Стоунсіфер, CEO McDonnell-Douglas, який очолив об’єднану компанію, висловився дуже чітко: «Коли люди кажуть, що я змінив культуру Boeing, це було моїм наміром, щоб компанія працювала як бізнес, а не як велика інженерна фірма».[57]

У звіті Палати представників США про аварії літаків 737 MAX зазначається: «Майстерність інженерів… [була] замінена бухгалтерською кмітливістю та фінансовими рішеннями виконавчих директорів компанії».[58]

Досвідчений журналіст-бізнесмен Джеррі Юсім вказує на переїзд штаб-квартири Boeing з Сіетла до Чикаго в 2001 році, за 1700 миль від найближчого заводу з виробництва комерційних літаків Boeing. Тодішній CEO заявив, що коли штаб-квартира знаходиться поблизу основних виробничих потужностей, «корпоративний центр неминуче втягується в повсякденну діяльність компанії». Ця заява, зазначає Юсім, «відображає основну істину про [Boeing]: … катастрофа MAX може бути простежена … до моменту, коли лідери Boeing вирішили розлучитися з власною культурою».[59]

Журналіст Los Angeles Times вказує на рішення 2011 року «доопрацювати» існуючу модель 737, а не розробляти нову, як це робив Airbus. Тодішній CEO, під «відвертим тиском» з боку ради з метою «підвищення прибутку», вирішив обмежити витрати і прискорити розробку MAX, що призвело до впровадження програмних рішень, включаючи програмне забезпечення стабільності MCAS, яке було визнано визначальним фактором аварій MAX.[60]

Едвард Пірсон, випускник Військово-морської академії США, офіцер ВМС з 30-річним стажем, був старшим керівником заводу з кінцевого складання MAX. Пірсон висловив занепокоєння з приводу безпеки генеральному директору проекту MAX Скотту Кемпбеллу. Коли Пірсон сказав, що у військовій справі «ми б зупинилися», Кемпбелл відповів: «Військова справа не є прибутковою організацією». Пірсон написав листа CEO і навіть всій раді директорів. Відповіді він так і не отримав.[61]

7 січня 2021 року Міністерство юстиції США оголосило, що Boeing уклав угоду про відстрочку судового переслідування, в якій компанія була звинувачена в одному випадку змови з метою обману Сполучених Штатів шляхом подання неправдивих заяв регуляторним органам співробітниками Boeing. Boeing погодився виплатити понад 2,5 млрд доларів США.[62]

Акціонери пенсійного фонду подали позов до окружного суду штату Делавер проти керівників і директорів Boeing, які нібито причетні до трагедій MAX, вимагаючи відшкодування збитків на користь Boeing, як це зробили акціонери у справі Blue Bell. Щоб виграти справу, фонди мали довести, що раді не можна довіряти в питанні подання позову через власну провину членів ради.

У 102-сторінковій думці суддя виклав руйнівну історію недбалості, навмисної сліпоти, подвійності і навіть відвертої брехні з боку Boeing.[63]

Суд звернув увагу на драматичну культурну зміну після злиття McDonnell/Douglas Boeing, коли виконавчі директори MCD стали головними керівниками.[64]

Суд описує репутацію Boeing у сфері безпеки як «нестабільну», посилаючись на повторювані випадки загоряння акумуляторів у літаках 787 Dreamliner та аварію літака Boeing 777. Далі суд наводить 13 різних проблем безпеки, які Boeing не виправив до 2015 року. Як наслідок, FAA наклала на Boeing «історичні» штрафи.

Суд також встановив, що стосовно нагляду ради за безпекою літаків:

Жоден з комітетів ради Boeing не мав конкретного завдання з нагляду за безпекою літаків, і в статутах усіх комітетів не було жодної згадки про безпеку літаків, на відміну від інших авіакомпаній, які мають комітети з безпеки на рівні ради, таких як Southwest, Delta, United, Jet Blue та Alaska.

Аудиторський комітет був відповідальний за управління ризиками, але його щорічні звіти про управління ризиками не стосувалися безпеки польотів. Наприклад, Аудиторський комітет з моменту створення MAX до його заборони на польоти ніколи не згадував про безпеку. Безпека літаків не була постійним пунктом порядку денного засідань ради; рада не мала каналу для отримання внутрішніх скарг щодо безпеки.[65]

Аварія літака Lion Air сталася 29 жовтня 2018 року. Менеджмент не інформував раду протягом більше ніж тижня, а коли нарешті це зробив, то запевнив, що MAX є безпечним.[66] (Я тоді був членом ради бразильської авіакомпанії Gol, яка літає виключно на літаках Boeing і підписала контракт на поставку великої кількості літаків MAX. Члени ради Gol дізналися про аварію від менеджменту Gol на наступний день після неї).

Потім суд розповів про підступні методи, якими Boeing намагався придушити критику, заперечуючи та критикуючи висвітлення в ЗМІ. У листі до ради директорів від 18 листопада CEO «нарікав на постійний шум у ЗМІ та безперервні спекуляції… і знову помилково стверджував, що 737 MAX є безпечним». Рада директорів Boeing була запрошена на добровільну зустріч, яка мала відбутися більше ніж через місяць після катастрофи Lion Air. У «тезах» менеджменту для засідання висловлювалося невдоволення тим, що люди «вільно висловлюються, включаючи клієнтів, профспілки пілотів, ЗМІ та експертів авіакосмічної галузі».[67] Уявіть собі: Boeing отримав негативне висвітлення в ЗМІ через те, що 189 осіб розбилися об землю на максимальній швидкості.

Рада вперше офіційно розглянула катастрофу Lion Air на своєму черговому засіданні 16 і 17 грудня. У протоколі, як зазначається в висновку, відображено не занепокоєння з приводу безпеки, а занепокоєння з приводу «відновлення прибутковості та ефективності». Під час дводенного засідання рада присвятила 15 хвилин питанням комплаєнсу та безпеки.

Через два тижні після того, як рада Boeing вирішила відкласти розслідування аварії до отримання результатів регуляторних органів,[68] розбився літак Ethiopian Airline MAX, загинуло ще 157 осіб. Boeing знову звинуватив пілотів, але на той момент третина світового парку MAX вже була виведена з експлуатації.

У день, коли катастрофа в Ефіопії стала новиною, CEO Boeing зв’язався з радою в письмовій формі і запевнив членів ради в «безперебійному виробництві» (це було його найбільшим занепокоєнням).^[69] 12 березня FAA вивела MAX з експлуатації.[70]

15 березня 2019 року директор Артур Коллінз (Arthur Collins) зібрав (ймовірно) всю свою мужність і запропонував провести засідання ради, присвячене безпеці продукції. Однак він обережно пояснив, що імідж [Розгляньте інше слово. Не зовсім зрозуміло.] є «критично важливим»: «Я усвідомлюю, що такий підхід потрібно обережно комунікувати, щоб не створити враження, що рада втратила довіру до менеджменту, чого немає, або що це системна проблема якості».[71]

Незважаючи на свою обережність, пропозиція Коллінза мала певний ефект: наступне засідання ради було присвячене безпеці і тривало понад дві години, а також було створено комітет з політики та процесів авіації, який відповідав за звітність з питань безпеки на рівні ради. На жаль, це виглядало добре лише на папері. Засідання комітету відвідували нечасто, лише один член ради взяв участь у більше ніж половині з 18 засідань комітету.[72]

Згодом Комітет з літаків рекомендував раді створити ще один комітет, присвячений безпеці, що рада і зробила, створивши Комітет з безпеки авіакосмічної галузі. Цей комітет дуже швидко запропонував раді створити ще один комітет, що рада і зробила, створивши Організацію з безпеки продукції та послуг. Це типовий приклад беззмістовних, показових заходів, спрямованих на дотримання комплаєнсу.

Але… послухайте суд: «Рада публічно збрехала про те, чи контролювала вона безпеку 737 MAX і як саме».

Суд процитував колишнього голову ради директорів, а нині CEO Девіда Калхуна, який заявив, що після аварії Lion Air рада була негайно повідомлена і «дуже, дуже швидко» зібралася; що рада брала участь в оцінці ризиків безпеки MAX; що рада розглядала можливість заборони польотів флоту MAX після аварії Lion Air; і що рада зібралася протягом 24 годин після аварії в Ефіопії і рекомендувала заборонити польоти MAX. Суд: «Кожне твердження Калхуна було неправдивим».[73]

Суд перейшов до розгляду твердження позивачів про те, що відповідачі порушили свої фідуціарні обов’язки перед акціонерами, «що, можливо, є найскладнішою теорією в корпоративному праві, на яку позивач може сподіватися для виграшу справи». Для цього позивачі повинні були довести, що (1) директори «не впровадили жодної системи звітності або контролю» або (2) «впровадивши таку систему, директори свідомо не контролювали або не наглядали за її функціонуванням». Суд визнав, що обидва критерії були виконані, що є дійсно рідкісним випадком.[74]

У листопаді 2021 року, приблизно через два місяці після винесення рішення, Boeing уклав угоду про врегулювання позову на суму 237,5 мільйона доларів США, що є найбільшою грошовою компенсацією в штаті Делавер за звинуваченнями в тому, що директори не захистили компанію та її акціонерів від ризику заподіяння шкоди. Крім того, Boeing погодився, що:

• у складі ради завжди буде принаймні три директори з досвідом роботи в галузі безпеки;
• Boeing розділить функції голови ради директорів і CEO;
• протягом щонайменше п’яти років буде діяти програма омбудсмена, яка надасть працівникам, залученим до сертифікаційної роботи, можливість висловлювати свої занепокоєння.[75]

Тож тепер нам доведеться змінити всю нашу культуру? Прочитайте про останню катастрофу Boeing і вирішіть самі.

8 січня 2024 року, незабаром після зльоту літака Boeing MAX 9 авіакомпанії Alaska Airlines з Портленда, штат Орегон, від фюзеляжу відірвалася панель, залишивши отвір розміром з холодильник. На щастя, сидіння, найближчі до отвору, були порожні, тому були лише незначні травми, але ніхто не загинув.[76] FAA негайно затримала 171 літак MAX 9. Вона також зупинила розширення виробництва MAX 9. FAA заявила, що виявила «багато випадків» порушень контролю якості виробництва, додавши, що «Boeing повинен взяти на себе зобов’язання щодо реальних і глибоких поліпшень…. Впровадження фундаментальних змін вимагатиме постійних зусиль з боку лідерів Boeing».[77] Урядова інспекція літака, що зазнав аварії, дійшла висновку, що на момент інциденту чотири ключові болти були відсутні, а аудит основних виробничих потужностей MAX, проведений FAA, виявив, що Boeing не виконав 33 з 89 пунктів аудиту, що загалом становить 97 випадків комплаєнсу.[78] Пасажири авіакомпанії Alaska Airlines подали позов проти Boeing на суму понад 1 млрд доларів США, а Міністерство юстиції США перевіряє, чи порушила компанія свою угоду про відстрочку судового переслідування 2021 року своїми діями під час цієї кризи.

На запитання журналіста про причини аварії CEO Калхун відповів, що це був «випадок з якості», що є глибоко оманливим використанням корпоративного двозначного висловлювання, щоб уникнути простих англійських слів, таких як «необережність», «недбалість» або «неякісність».[79] Згадаймо, що це той самий Калхун, який майже 10 років до катастроф був членом ради Boeing, хвалив тодішнього CEO, але через 30 днів звільнив його і зайняв його місце, а потім був фактично названий брехуном Окружним судом штату Делавер.

Якщо у вашій культурі є хоча б деякі з проблем, про які йдеться тут, візьміть до уваги такі рекомендації:

• Змініть склад ради директорів настільки, наскільки це необхідно. У 2021 році рада директорів Wells Fargo зберегла лише трьох директорів (з 11), які були в раді до 2018 року, і жодного, хто був у ній до 2015 року, коли проблеми стали публічними.[80]
• Виберіть CEO ззовні. Wells цього не зробив, і Слоан, який пропрацював у Wells 29 років, майже відразу виявився жахливим вибором. Boeing вибрав Калхуна.
• Нехай CEO переверне компанію з ніг на голову. Так само, як криза масштабу Wells не була спричинена відносно невеликою кількістю співробітників відділень або, у випадку Boeing, чотирма іноземними пілотами, очевидно, що культура не створюється одним або двома директорами чи виконавчими директорами. Шарф здійснив радикальні зміни в Wells, найнявши щонайменше 90 нових виконавчих директорів. Ці виконавчі директори прийшли з 22 різних компаній.[81] Дев’ять із 17 виконавчих директорів у комітеті лідерства Wells Fargo – це нові співробітники. Вони, ймовірно, зможуть продовжити позбавлятися старої культури, але давайте визнаємо, що об’єднати всі ці та багато інших досвідів і світоглядів разом – дуже складне завдання, яке потребує часу. Wells також потребуватиме від Шарфа не лише зміни виконавчих директорів. CEO «повинен засукати рукави, змішатися з масами … щоб побачити, як живе решта компанії. Він повинен спілкуватися якомога раніше, чесніше і частіше … [CEO] повинен задавати тон, ставлячи людей на перше місце в кожному своєму рішенні, пов’язаному з лідерством».[82]
• Змінити поведінку. Необхідно, щоб менеджмент послідовно і віддано робив правильні речі. У багатьох випадках не буде бажання до глибоких змін, оскільки це вимагає від керівників і менеджерів якостей, які важко знайти: скромності, відкритості, терпіння, товстошкіроості, справедливості і здатності бачити себе колегою. Емі Едмондсон, професор Гарвардської школи бізнесу, посилаючись на аварії літаків MAX і проблеми на заводі Boeing 787 Dreamliner у Південній Кароліні, написала: «Це типовий приклад того, як відсутність психологічної безпеки – впевненості, що можна висловити свою думку, запропонувати ідеї, вказати на проблеми або повідомити погані новини, не боячись покарання, – може призвести до катастрофічних наслідків». Єдиний спосіб змінити це, на думку Едмонсон, – це «поведінка менеджерів на всіх рівнях, яка рішуче і постійно підтримує психологічну безпеку».[83]
• Постійно пильно стежте за своєю компанією або клієнтом, за собою і своїми колегами. Зарозумілість і відсутність рефлексії в Wells Fargo і Boeing очевидні з того, як вони впоралися з кризою. Один із двох незалежних директорів Vale під час кризи, пов’язаної з проривом дамби, дуже мудро радить: «У ролі спостерігача важливо мати хронічне передчуття – виявляти постійний скептицизм, припускати, що може статися найгірше [sic.] і що щось може не спрацювати. У ролі радника рада повинна бути максимально відданою та близькою до менеджменту, не втручаючись у його обов’язки».[84]

Саме таку зміну підходу повинні здійснити ради директорів. Те, що рада буде нести більшу відповідальність за порушення комплаєнсу, є очевидним і незворотним. Незважаючи на захист, який надає директорам страхування директорів та посадових осіб, а також на те, що законодавці та судова влада історично надавали членам ради значну свободу у прийнятті рішень, ці фактори зараз переглядаються з метою покладення відповідальності на ради в ситуаціях, подібних до описаних вище.

Настав час корпоративним директорам у всьому світі зрозуміти, що очікування змінилися, і з готовністю долучатися до зусиль, які допоможуть запобігти загибелі сотень людей та обману мільйонів.

Примітки

^[1] Andrew Jánszky is an independent lawyer with more than 40 years’ experience in international capital markets, mergers and acquisitions, corporate governance and compliance, and has served as a board member of exchange‐listed companies.

^[2] United States of America v. Embraer S.A., Deferred Prosecution Agreement, 24 October 2016, p. 4.

^[3] United States of America v. Latam Airlines Group S.A., Deferred Prosecution Agreement, 25 July 2016, p. 4.

^[4] Gelles, David; Kitroeff, Natalie, ‘Boeing’ Boeing ousts Top Executive as 737 MAX Crisis Swells’, The New York Times, 22 October 2019.

^[5] Koening, David and The Associated Press, ‘After Pressure From Congress, Boeing Chairman Says CEO Won’t Get Bonus Until MAX Flies’, Fortune, 6 November 2019.

^[6] Kitroeff, Natalie; Gelles, David, ‘It’s More Than I Imagined’: Boeing’s New C.E.O. Confronts its Challenges’, The New York Times, 5 March 2020.

^[7] Marchand v. Barnhill, 212 A.3d, 805 (Del. 2019).

^[8] id. p. 807.

^[9] Inter-Marketing Group United States v. Gregory L. Armstrong, C.A. No. 2017-0030-TMR. In Re Clovis Oncology, Inc Derivative Litigation, CA No. 2017–0222-JRS. In Re Boeing Co. Derivative Litig. No. 2019–0907–MTZ WL 4059934 (Del. Ch. 7 September 2021).

^[10] Stewart, James B, ‘Problems at Volkswagen Start in the Boardroom’, The New York Times, 24 September 2015; Griswold, Alison, ‘Now That Uber Has a New CEO, Employees Say Its Board Needs to ‘Grow up’’, Quartz, 2 September 2017; Kitroeff, Natalie; Gelles, David, ‘Boeing Fires C.E.O. Dennis Muilenberg’, The New York Times, 23 December 2019; Gardner, Eriq, ‘CBS Faces Credibility Questions Over Leslie Moonves Investigation’, Hollywood Reporter, 8 August 2018; ‘Airbus Executives Get Swept Away by a Corruption Investigation’, The Economist, 8 February 2018; Tan, Gillian, et al., ‘WeWork Plows Ahead with IPO Plans after Reshaping Board to Counter Skepticism’, Los Angeles Times, 13 September 2019; Carr, Austin, ‘Chipotle Eats Itself’, Fast Company, 16 October 2016; Phillips, Dom, ‘The swashbucking meat tycoons who nearly brought down a government’, The Guardian, 2 July 2019; Cassin, Richard L, ‘Zimmer Biomet Holdings pays $30 million to resolve new FCPA changes’, The FCPA Blog, 12 January 2017; Watson, R T, ‘Vale’s Management Team Is on Thin Ice After Deadly Dam Break’, BNN Bloomberg, 28 January 2019; Neumann, William, ‘Tyson Settles U.S. Charges of Bribery’, The New York Times, 10 February 2011; Schipani, Andres, ‘Petrobras in $853 million settlement of bribery case that rocked Brazil’, The Financial Times, 27 September 2018; Presley, Linda, ‘The largest foreign bribery case in history’, BBC World Service, 21 April 2018; ‘Chile’s SQM paying $30 million to resolve U.S. corruption cases’, Reuters, 13 January 2017; Cassin, Richard L, ‘Former Chile mining executive to settle FCPA offenses’, The FCPA Blog, 25 September 2018.

^[11] Dick, A, Morse A & Zingales, L, ‘How pervasive is corporate fraud?’, Review of Accounting Studies, 5 January 2023.

^[12] But see: https://www.jdsupra.com/legalnews/the-importance-of-aseparate-board-12193; https://corpgov.law.harvard.edu/2019/10/15/boardoversight-of-corporate-compliance-is-it- time-for-arefresh; and https://assets.corporatecompliance.org Portals/1/PDF/Resources/ past_handouts/CEI/2014/706_Handout07.pdf

^[13] US Department of Justice, Criminal Division, ‘Evaluation of Corporate Compliance Programs’, April 2019, pp. 2 and 3.

^[14] Peters, Justin, ‘How Wells Fargo Became Synonymous with Scandal’, Slate, 28 November 2020; Phaneuf, Alicia, ‘Top 10 Biggest Banks US Banks by Assets in 2022’, Insider Intelligence, 2 January 2022; Felba, David, Ahmad, Renan, ‘The world’s 100 largest banks, 2021’, S&P Global Market Intelligence, 23 April 2021.

^[15] McLean, Bethany, ‘How Wells Fargo’s Cutthroat Culture Allegedly Drove Bankers To Fraud’, Vanity Fair, 31 May 2017.

^[16] Office of the Comptroller of the Currency, ‘Notice of Changes for Orders of Prohibition And Orders to Cease and Desist and Notice of Assessments of Civil Money Penalty’, 23 Jan 2020, pp. 4–6.[19] Reckard, E Scott, ‘Wells Fargo Pressure-Cooker Culture comes at a cost’, Los Angeles Times, 21 December 2013.

^[17] id. p. 20 (footnote 16 above).

^[18] id. p. 20.

^[19] Independent Directors of the Board of Wells, Fargo & Company, ‘Sales Practice Investigation Report’, 10 April 2017 (‘Board Report’), p. 6. The Board Report was commissioned by the Independent Directors of the Wells Board and prepared by Shearman & Sterling. I was an associate and partner at Shearman & Sterling for 34 years, leaving for another firm some seven years before the Board Report was produced. I think it is a well-done report, with a lamentable exception: the board receives only three minor criticisms in the Board Report, pp. 16–17. In light of the House Report, further regulatory actions and law suits, I consider this a significant shortcoming. Others were harshly critical: the Los Angeles Times called it a ‘whitewash’ and Howell Jackson, a chaired professor at Harvard Law School, was merciless: he described parts of the Board Report as ‘self-serving and silly’, containing at least two ‘false narratives’, and, ‘one great big whopper’ regarding when the board first had knowledge of abuses. Howell Jackson, ‘One Take on the Report of the Independent Directors of Wells Fargo: Throw the Bums Out’, Harvard Law School Forum on Corporate Governance, 22 April 2017. Michael Hiltzik, ‘Wells Fargo scandal report details board of directors’ dereliction of duty, gives them a pass’, Los Angeles Times, 10 April 2017.

^[20] McLean (footnote 15, above).

^[21] Reckard, E Scott, ‘L.A. Sues Wells Fargo, Alleging ‘Unlawful and Fraudulent Conduct’, Los Angeles Times, 4 May 2015.

^[22] Korey, James Rufus, ‘Wells Fargo to pay $185 million Settlement for ‘outrageous’ sales culture’, Los Angeles Times, 8 September 2016.

^[23] Tayan, Brian, ‘The Wells Fargo Cross-Selling Scandal’, Stanford Closer Look Series, p. 3.

^[24] Egan, Matt, ‘Elizabeth Warren’s Epic Takedown of Well Fargo CEO’, CNN Business, 21 September 2016.

^[25] ‘Wells Fargo Chairman CEO John Stumpt Resigns; Board of Directors Elects Tim Sloan CEO, Director; Appoints Lead Director Stephan Sanger Chairman, Director Elizabeth Duke Vice Chair’, Business Wise, 12 October 2016; ‘Tim Sloan Named Wells Fargo’s President and Chief Operating Officer’, https://newsroom.wf.com, 17 November 2015.

^[26] Office of the Controller of the Currency, ‘News Release’, 20 April 2018; Board of Governors of the Federal Reserve System, ‘Press Release’, 2 February 2018.

^[27] The Majority Staff of the Committee on Financial Services, US House of Representatives, ‘The Real Wells Fargo: Board & Management Failures, Consumer Abuses and Ineffective Regulatory Oversight’, 1 March 2020 (‘Wells House Report’), p. 58.

^[28] id. p. 61.

^[29] Merte, Renae, ‘After years of apologies for customers abuses, Wells Fargo CEO Tim Sloan suddenly steps down’, The Washington Post, 28 March 2019.

^[30] Wiessner, Daniel, ‘Ex-Wells Fargo CEO sues bank for $34 million in withheld pay-stock.’ Reuters, 4 December 2023.

^[31] ‘Wells Fargo Names Charles W. Scharf Chief Executive Officer and President’, https://newsroom.wf.com, 27 September 2019.

^[32] Office of the Controller of the Currency; ‘News Release’. 9 September 2021.

^[33] Schroeder, Pete, ‘Fed’s Powell says Wells Fargo cap to stay until problems fixed’, Reuters, 22 September 2021.

^[34] Consumer Financial Protection Bureau, Consent Order, In the Matter of Wells Fargo Bank N.A., Administrative Proceeding, File No. 2022-CFPB-011, 20 December 2022.

^[35] If you read footnotes, you deserve a bonus. Here goes. In November 2022, police in India arrested a ‘top banking executive’ for allegedly urinating on a 72-year old woman in the business class of a flight from New York to New Delhi. The executive worked for Wells Fargo. Yasir, Sameer, ‘Bank Executive Accused of Urinating on a Fellow Airline Passenger’, New York Times, 7 January 2023.

^[36] Wells Board Report, p. 14.

^[37] id. p. 44.

^[38] Board of Governors of the Federal Reserve System, Board Letter re: Accountability as Lead Independent Director of Wells Fargo & Company Board of Directors. Washington, DC: The Federal Reserve, 2 February 2018.

^[39] id.

^[40] id. pp. 27, 38–53.

^[41] Cross, Miriam, ‘2022 bank reputation survey: Payoff for thinking outside the box’, American Banker, 28 November 2022; Campbell, Kyle, “Banking crisis drags down reputations across the industry, American Banker, 3 September 2023.

^[42] NS Energy Staff Writer, ‘Top Five Iron Producing Company of the World from Rio Tinto to the National Mineral Development Corporation’, NS Energy, 1 September 2020.

^[43] Relatório Final da CPI, Câmara dos Deputados, Comissão Parlamentar de Inquérito, ‘Rompimento da Barragem de Brumadinho’, outubro de 2019 (‘CPI Report’), p. 27.

^[44] Sposito, Sean, ‘2017 reputation survey: Banks avoid the Wells Fargo drag’, American Banker, 27 June 2017.

^[45] Extraordinary Independent Consulting Committee for Investigation – CIAEA, Executive Summary of the Independent Investigative Report – Failure of Dam 1 of the Córrego de Feijão Mine – Brumadinho, MG, 20 Feb 2020, p.6.

^[46] id. p. 27.

^[47] id. p. 40.

^[48] id. p. 27.

^[49] id. p. 34.

^[50] id. p. 40.

^[51] id. p. 34.

^[52] id.

^[53] id.

^[54] id. p. 35.

^[55] id. p. 39.

^[56] Useem, Jerry, ‘The Long-Forgotten Flight That Sent Boeing Off Course’, The Atlantic, 20 Nov 2019.

^[57] Callahan, Patricia, ‘So why does Harry Stonecipher think he can turn around Boeing’, Chicago Tribune, 29 Feb 2004.

^[58] Committee on Transportation and Infrastructure, ‘The Design, Development & Certification of the Boeing 737 MAX’, US House of Representatives, 2020 September (‘Boeing House Report’), p. 37.

^[59] Useem (footnote 56, above).

^[60] Hiltzik, Michael, ‘Boeing’s Board Shouldn’t Escape Blame in 737 MAX Scandal’, Los Angeles Times, 3 Jan 2020. For a thorough and well-written account of the MAX fiasco, see Robinson, Peter, Flying Blind: The 737 MAX Tragedy and the Fall of Boeing (Doubleday, 2021).

^[61] Committee on Transportation and Infrastructure (footnote 58, above) pp. 165–6, 174–182.

^[62] Boeing Deferred Prosecution Agreement, justice. gov., 7 Jan 2021.

^[63] Boeing Opinion, (footnote 9 above).

^[64] id. pp. 8-9.

^[65] id. pp. 10-12.

^[66] id. pp. 12–18.

^[67] id. pp. 34.

^[68] id. p. 43.

^[69] id. p. 46.

^[70] id.

^[71] id. p. 50.

^[72] id. p. 52.

^[73] id. pp. 53–54.

^[74] id. pp. 55–56.

^[75] id. pp. 92–94.

^[76] Shepardson, David, ‘Boeing directors agree to $237.5 million settlement over 737 MAX Safety Oversight’, Reuters, 5 November 2021.

^[77] The panel that blew out was called a ‘plug door’, which covered an exit door not in use because of the particular seat configuration of the aircraft. Hradecky, Simon, ‘Alaska B39 at Portland on Jan 5th 2024, emergency exit plug and panel separated in flight’, Aviation Herald, 6 January 2024.

^[78] Federal Aviation Administration, ‘Updates on Boeing 737-9 MAX Aircraft, 4 March 2024.

^[79] Muntean, Pete, Wallace, Gregory, Isidore, Chris, ’Key bolts were missing from a Boeing door plug that blew out in mid-air report says’, CNN, 7 February 2024; Walker, Mark, ‘F.A.A. Audit of Boeing’s 737 Max Production Found Dozens of Issues’, New York Times, 12 March 2024.

^[80] Beinsteiner, Juli, ’Boeing CEO bizarrely calls Alaska Airlines plane blowout a “quality escape”‘, The Independent, 12 January 2024.

^[81] Wells Fargo. 2021 ‘Notice of Annual Meeting and Proxy Statement’.

^[82] Ungarino, Rebecca; Johnson, Carter; Tyson Taylor, ‘Wells Fargo has added nearly 90 series hires from JPM, MNY, and other firms in what Charlie Scharf has called a dramatic change to leadership. Here’s our exclusive look at the stunning overhaul’, Business Insider, 14 January 2022.

^[83] Kanter, Rosabeth Moss, ‘It’s time for Boeing’s new CEO to restore trust by putting people first’, CNN Business Perspectives, 15 Jan 2020.

^[84] Edmondson, Amy C, ‘Boeing and the Importance of Encouraging Employees to Speak Up’, Harvard Business Review, 4 May 2019.