Охоронець і поводир
Незважаючи на те, що багато написано про зростання ризиків, пов’язаних із застосуванням регуляторних норм, з якими стикаються компанії, недостатньо уваги приділено тому, як ради та аудиторські комітети повинні реагувати на ці ризики. Наприклад, законодавство, спрямоване на боротьбу з корупцією – Закон США про корупційні дії за кордоном (FCPA), Закон Великобританії про хабарництво, Закон Канади про корупцію іноземних державних службовців та інші антикорупційні закони – може спричинити неприємності для порушників, у тому числі і для членів ради директорів.
Чому члени правління повинні бути стурбовані і яка їхня роль у забезпеченні дотримання вимог? Наступні пункти визначають ситуацію:
- Колективні позови акціонерів та похідні від них позови проти відомих компаній зростають щоразу, коли з’являються звинувачення у хабарництві. Багато з цих позовів, пов’язаних з імовірними порушеннями FCPA, ставлять питання: «Як посадові особи та члени ради директорів компанії могли допустити таке? «.
- Нещодавно Комісія з цінних паперів і бірж (SEC) в коментарях свого голови зазначила, що вона буде посилювати свою увагу не тільки до застосування жорстких санкцій до окремих осіб, а й до покарань, що застосовуються до них. Одним з таких покарань може бути заборона особі працювати в раді директорів публічної компанії.
- Хоча правозастосування Комісії з цінних паперів і бірж пов’язане з цілою низкою законів, цілком ймовірно, що члени Ради директорів і надалі потраплятимуть під пильну увагу, пов’язану з правозастосуванням FCPA, і, принаймні, наразі, Рада директорів має «прямий стосунок до гри», коли йдеться про ризики, пов’язані з виконанням FCPA.
Чи може член Ради директорів нести відповідальність за порушення FCPA?
У сьогоднішніх умовах директори стикаються не лише з ризиком втрати репутації та витрат на захист, які можуть йти пліч-о-пліч з гучними судовими процесами, а й з ризиком збільшення кількості персональних санкцій за порушення законодавства. Наприклад, Закон Додда-Франка радить викривачам спочатку повідомляти про порушення компанії, що потенційно підвищує відповідальність членів ради директорів за те, щоб компанія належним чином реагувала на звинувачення.
Закон Додда-Франка також знизив планку навмисності щодо звинувачень у пособництві та підбурюванні, що висуваються SEC, з «знання» до «знання чи необережності». Відповідно до §20(e) Закону про цінні папери та біржі від 1934 року, SEC може подати позов проти директора, який допомагає та підбурює до шахрайства з цінними паперами. Як було роз’яснено в рішенні Другого округу від серпня 2012 року у справі SEC проти Апуццо (689 F.3d 204), SEC може подати позов проти директора, який надає «значну допомогу» головному порушнику законодавства про цінні папери, навіть якщо сам директор безпосередньо не спричинив шкоди. Якщо врахувати нижчу обов’язкову вимогу, то, мабуть, більш імовірно, що SEC може висунути окремі звинувачення директорам у пособництві та підбурюванні.
У деяких нещодавніх колективних позовах, пов’язаних із FCPA, стверджується, що члени Ради директорів порушили свої фідуціарні обов’язки, а саме 1) не створили або не контролювали відповідні антикорупційні програми; або 2) не провели ретельного розслідування звинувачень у порушенні FCPA. Ці питання, як правило, включають позови, пов’язані з обов’язками Ради директорів щодо моніторингу, як зазначено в рішенні 1996 року In re Caremark Int’l., 69 A.2.2. Inc., 698 A.2d 959 (Del. Ch. 1996.) У цьому рішенні зазначається, що обов’язок директора бути обачним включає в себе обов’язок забезпечити наявність адекватних систем корпоративного нагляду. Термін «системи нагляду» може включати як антикорупційну програму компанії, так і процес нагляду за внутрішніми антикорупційними розслідуваннями з боку Ради директорів. Директори можуть бути притягнуті до відповідальності, якщо буде встановлено, що вони не змогли належним чином впровадити або в подальшому здійснювати моніторинг та нагляд за звітністю, інформаційними системами або засобами контролю компанії.
Які питання члени Ради повинні поставити собі?
Хоча члени Ради виконують наглядові, а не операційні функції, питання залишається відкритим: Як члени Ради можуть покращити та продемонструвати свій нагляд за цією сферою ризиків, що постійно зростає? Просто наявності письмової політики недостатньо. Члени ради повинні ставити собі – і, що, можливо, більш важливо, своїм управлінським командам – конкретні запитання в ключових сферах оцінки, моніторингу, навчання та комунікації ризиків, а саме:
- Чи проводимо ми процес оцінки ризиків для кожної країни окремо? Як ми можемо дізнатися, що процес ефективний (чи не застали нас зненацька)? Хто або який комітет у компанії взяв на себе відповідальність за ризик FCPA?
- Чи здійснюємо ми візити на місця, в які країни і чому? Чи відповідають країни, які ми відвідуємо, нашій оцінці ризиків? Наскільки якісною є наша програма тестування та моніторингу, і чи бачимо ми покращення з часом?
- Як часто ми, як члени Ради, проходимо необхідне навчання? Кого ще ми навчаємо, як і як довго? Чи різні групи або посади проходять різне навчання? Чи пов’язане навчання з нашим процесом оцінки ризиків?
- Які нові засоби контролю/процедури/політики були введені в дію в результаті різних регуляторних ініціатив? Чи випереджаємо ми ці ризики?
- Якщо є антикорупційне звинувачення, яким чином і як швидко воно до нас дійде? Чи є у нас план реагування на нього?
Куди члени Ради можуть звернутися за порадою?
Нормативно-правові акти та провідні практичні рекомендації, спрямовані безпосередньо на роль та обов’язки Ради директорів в ефективних програмах антикорупційного комплаєнсу, розвивалися відносно поступово. Однак, Федеральні рекомендації США щодо винесення вироків («Керівні настанови щодо призначення покарань») та публікація Комісії з цінних паперів та бірж і Міністерства юстиції США в листопаді 2012 року «Ресурсний путівник по FCPA США» («Ресурсний путівник») дають певні вказівки щодо очікувань уряду від рад директорів компаній. Озброївшись настановами з цих джерел, члени Ради, можливо, зможуть краще зосередити свої зусилля на своїх ключових сферах відповідальності.
Які елементи ефективних антикорупційних комплаєнс-програм потребують більшої уваги Ради директорів?
«Tone at the top» та нагляд на найвищому рівні
Незалежно від того, чи стосується це кодексів поведінки, антикорупційних програм або повсякденної діяльності компанії, ключовим фактором залишається тон, який задає керівництво. Рада повинна задавати тон, який формує культуру та відданість дотриманню правових норм і доброчесності, що має бути доведено до відома персоналу на всіх рівнях. Посібник чітко покладає на вище керівництво та Раду директорів обов’язок впроваджувати та поширювати культуру комплаєнсу:
«Комплаєнс починається з Ради директорів та вищого керівництва, які задають правильний тон решті компанії… …дотримання FCPA та етичних правил повинно починатися на найвищому рівні».
Ресурсний путівник також зазначає:
Міністерство юстиції та Комісія з цінних паперів і бірж також враховують, чи поклала компанія відповідальність за нагляд і впровадження комплаєнс-програми компанії на одного або кількох конкретних керівників вищої ланки в організації.
Члени Ради повинні розглянути питання про те, чи було призначено наглядову функцію вищим посадовим особам компанії з достатнім впливом, ресурсами, повноваженнями та доступом до Ради, а також чи є ці посадові особи достатньою мірою незалежні від тих, хто може створити ризики FCPA.
Оцінка ризиків
Це може здатися очевидним, але проведення оцінки корупційних ризиків недостатньо. Ради повинні переконатися, що керівництво компанії не просто презентує гарні на вигляд і звучання програми, які насправді є просто «паперовими тиграми». Наприклад, Керівні принципи призначення покарань вимагають наступного:
[ «Організація повинна періодично оцінювати ризик протиправної поведінки і вживати відповідних заходів для розробки, впровадження або зміни кожної вимоги [програми] з метою зниження ризику протиправної поведінки, виявленого в ході цього процесу»].
У Ресурсному путівнику зазначено:
Оцінюючи комплаєнс-програму компанії, Мін’юст і Комісія з цінних паперів і бірж беруть до уваги, чи аналізує компанія конкретні ризики, з якими вона стикається, і якщо так, то в якій мірі.
Хоча більшість компаній продовжують покладати обов’язки, пов’язані з ризиками, на Аудиторський комітет, незалежно від того, де саме вони знаходяться (наприклад, в окремому Комітеті з питань ризиків), якщо він знаходиться поза межами Ради директорів, може бути важко чітко визначити цю функцію по відношенню до Ради директорів. За даними Щорічного опитування корпоративних директорів PwC 2013 року, «кількість директорів, які вважають, що існує чіткий розподіл обов’язків з нагляду за ризиками між радою та її комітетами (80%), збільшилася порівняно з попереднім роком на 17 відсоткових пунктів. Проте половина з тих, хто вважає, що чіткий розподіл існує, зазначили, що його все ще можна вдосконалити». Відповідальність за ризики FCPA в організації повинна бути чіткою.
Навчання та комунікація
Важливим пунктом, який може відходити на другий план, є те, що члени ради повинні постійно стежити за тим, чи отримують вони самі належний рівень підготовки, на додаток до виконання своїх обов’язків з нагляду за діяльністю компанії.
Згідно з даними Щорічного опитування корпоративних директорів PwC 2013 року, «більше чотирьох з п’яти директорів використовують освітні програми, щоб бути в курсі нових тенденцій у корпоративному управлінні та ефективно виконувати свої наглядові обов’язки». Іншими словами, навчання членів ради не повинно бути одноразовим заходом для галочки. За матеріалами Ресурсного путівника:
Міністерство юстиції та Комісія з цінних паперів і бірж оцінюватимуть, чи вжила компанія заходів для забезпечення того, щоб відповідні політики та процедури були доведені до відома всієї організації, в тому числі шляхом періодичного навчання та сертифікації всіх директорів…
З точки зору моніторингу, Рада повинна враховувати такі фактори, як ефективність навчальних програм та комунікацій, чи вони:
- Вирішують конкретні проблеми FCPA, виявлені в процесі оцінки ризиків;
- охоплюють працівників з групи ризику; та
- проводяться з достатньою частотою та мають достатній вплив.
Ради також повинні переконатися, що вони дійсно розуміють, як працює програма тестування та моніторингу керівництва на низовому рівні. Вказівки на те, що керівництво дізналося з програми тестування, і зміни, зроблені в результаті цих висновків, можуть бути ключовими для ефективності зусиль з моніторингу. Контакти з бізнес-підрозділами також можуть бути хорошим джерелом інформації щодо ефективності комунікацій та результативності навчальних заходів.
Чи мають Ради можливість проводити бенчмаркінг?
Незважаючи на збільшення кількості резонансних справ, що заслуговують на увагу ЗМІ, а також на те, що протягом останнього десятиліття спостерігається все більш агресивне застосування FCPA, розкриття інформації публічними компаніями щодо управління радами директорів антикорупційними програмами залишається обмеженим. Як наслідок, ради мають обмежені можливості порівнювати свої функції та обов’язки, пов’язані з антикорупційними комплаєнс-програмами, з розкриттям інформації та політикою провідних компаній. Загальнодоступна інформація про ці програми, як правило, 1) надається у відповідь на певний запит регуляторних органів або є частиною угоди про відстрочку судового переслідування чи про непереслідування; або 2) обмежується такими політиками, як етичний кодекс компанії чи кодекс поведінки постачальника, розміщеними в розділі корпоративного управління на веб-сайті компанії. Іншими словами, інформація надається після того, як було виявлено ймовірне правопорушення, або є обмеженою чи в кращому випадку загальною. Незважаючи на це, члени ради повинні розглянути можливість включення періодичної оцінки антикорупційної комплаєнс-програми своєї компанії у порівнянні з наявними передовими практиками в якості ще одного пункту в свій інструментарій моніторингу. Члени ради можуть звернутися за додатковими рекомендаціями в цій сфері до інших внутрішніх і зовнішніх ресурсів, таких як офіс генерального юрисконсульта компанії, комплаєнс-організація, зовнішні консультанти та судові бухгалтери.
Які ключові висновки для членів Ради директорів?
Оскільки регуляторні органи та акціонери зосереджують свою увагу на боротьбі з корупцією, роль членів ради директорів як захисників і провідників у сфері комплаєнсу буде продовжувати зростати. Члени ради повинні зосередитися на наступних моментах:
- Встановити відповідний тон нульової толерантності на найвищому рівні
- Розуміти, хто, що і чому оцінює ризики, пов’язані з FCPA, і як цей процес впливає на інші аспекти антикорупційної комплаєнс-програми компанії
- Зрозуміти, наскільки надійною та проактивною є їхня власна програма, і що було вивчено та вдосконалено в результаті тестування та моніторингу
- Отримати відповідний рівень навчання та комунікацій, пов’язаних з дотриманням вимог FCPA.
Поширення культури комплаєнсу та створення належним чином забезпеченої ресурсами програми комплаєнсу, яка включає періодичну оцінку ризиків, цільове навчання та ефективний моніторинг, може допомогти знизити ризик того, що до членів ради директорів будуть застосовані санкції за порушення, пов’язані із FCPA.
Стаття The Board’s role in anti-corruption compliance мовою оригіналу за посиланням