Огляд корпоративного управління в Німеччині

Переклад ПАКУ за матеріалами The Corporate Governance Review: Germany by Carsten van de Sande and Sven H Schneider, Hengeler Mueller сайту https://thelawreviews.co.uk/title/the-corporate-governance-review/germany 

Додано на сайт червень 2023

Огляд системи корпоративного управління

Німеччина має одну з найнадійніших систем корпоративного управління у світі завдяки збалансованим механізмам контролю, правилам збереження капіталу та прозорості ринку, а також завдяки рівним можливостям, які вона гарантує жінкам і чоловікам.

Пандемія covid-19, яка вплинула майже на всі сфери життя та бізнесу, залишила свій відбиток і на німецькій системі корпоративного управління. Як і в багатьох інших країнах, Німеччина прийняла закони для пом’якшення наслідків пандемії. Одним із таких заходів стала можливість компаній проводити віртуальні загальні збори. Багато компаній, зареєстрованих на фондових індексах DAX і TecDAX, успішно скористалися цією новою особливістю німецького корпоративного права.

Німецьке акціонерне товариство є найпоширенішою організаційно-правовою формою серед компаній, акції яких котируються на біржі. Режим корпоративного управління акціонерних товариств визначається наступними законодавчими актами та незобов’язальними правилами найкращої практики:

1. Закон про акціонерні товариства, який встановлює (переважно обов’язкові) рамки для організації акціонерного товариства, а також права та обов’язки корпоративних органів, правління, наглядової ради та зборів акціонерів, включаючи права та обов’язки акціонерів;
2. Регламент ЄС про зловживання на ринку (MAR), який забороняє зловживання на ринку та маніпулювання ринком, а також регулює розкриття непублічної інформації та угоди директорів;
3. Закон про торгівлю цінними паперами, який, серед іншого, імплементує Директиву ЄС про прозорість і містить положення про притягнення до відповідальності за порушення MAR відповідно до німецького законодавства;
4. Закон про придбання та поглинання активів, який передбачає правила щодо обов’язкових та добровільних пропозицій про поглинання та захисних заходів;
5. Закон про спільне прийняття рішень (Co-Determination Act) та Закон про участь третини (One-Third Participation Act), які надають працівникам право участі у прийнятті рішень на рівні наглядових рад;
6. Господарський кодекс, який встановлює загальні правила бухгалтерського обліку для німецьких компаній; та
7. необов’язкові керівні принципи нефінансової звітності, які були опубліковані Європейською Комісією у 2017 році та востаннє оновлені 18 червня 2019 року.

Кодекс корпоративного управління Німеччини – це збірник найкращих практик і незобов’язальних рекомендацій щодо корпоративного управління акціонерними товариствами, який має дедалі більший вплив на практику корпоративного управління в Німеччині.

Хоча правила та рекомендації, викладені в Кодексі корпоративного управління, не є юридично зобов’язальними, компанія повинна пояснити рівень та причини їх недотримання (принцип «дотримуйся або поясни»).

Корпоративне лідерство

i Структура та практика роботи ради директорів

Обов’язкова дворівнева структура

Дворівнева структура правління німецьких акціонерних товариств передбачає наявність правління та наглядової ради.

Склад правління

Правління повинно складатися з фізичних осіб, які призначаються наглядовою радою. Кодекс корпоративного управління вимагає, щоб при призначенні членів правління наглядова рада враховувала аспекти різноманітності і, зокрема, прагнула до належного представництва жінок у правлінні. З серпня 2022 року правління компанії, акції якої котируються на біржі, зобов’язане забезпечити рівне представництво працівників відповідно до Co-Determination Act (див. нижче), повинно включати більше ніж трьох членів, з яких щонайменше одна жінка та один чоловік.

Члени правління не можуть призначатися на строк, що перевищує п’ять років. Кодекс корпоративного управління рекомендує призначати членів правління на строк не більше трьох років для тих, хто призначається вперше. Призначення може бути поновлене або строк повноважень може бути продовжений за умови, що строк кожного поновлення або продовження не перевищує п’яти років.

Наглядова рада може звільнити членів правління лише з поважних причин. Поважною причиною вважається, зокрема, істотне порушення обов’язків – наприклад, якщо член правління не може належним чином виконувати свої обов’язки (наприклад, через тривалу хворобу або відсутність необхідних навичок чи знань), або якщо загальні збори висловлюють вотум недовіри, а голосування не відбувається з очевидно неповажних причин.

Склад наглядової ради

Наглядова рада повинна складатися щонайменше з трьох членів, які, як правило, обираються зборами акціонерів. Максимальна кількість членів наглядової ради, дозволена законом, збільшується відповідно до розміру зареєстрованого статутного капіталу акціонерного товариства.

Якщо в акціонерному товаристві працює понад 500 працівників (без урахування працівників компаній групи), третину членів наглядової ради повинні становити представники працівників відповідно до One-Third Participation Act. У компаніях з чисельністю працівників понад 2 000 осіб (з урахуванням працівників компаній групи), відповідно до Co-Determination Act, половина членів наглядової ради повинні бути представниками працівників. Щонайменше 30 відсотків членів наглядової ради компанії, акції якої котируються на біржі і на яку поширюється дія Co-Determination Act, повинні становити жінки і щонайменше 30 відсотків – чоловіки. Крім того, компанії, які котируються на біржі або на які поширюються правила представництва працівників, повинні прийняти певні цілі щодо представництва жінок у своїх наглядових радах та правліннях, а також у вищому керівництві.

В акціонерних товариствах, акції яких котируються на регульованому ринку, один член наглядової ради повинен мати досвід у сфері бухгалтерського обліку, а інший – у сфері аудиту. Члени наглядової ради повинні бути обізнаними у сфері діяльності своєї корпорації. Відповідно до Кодексу корпоративного управління, склад наглядової ради повинен бути таким, щоб її члени в сукупності мали знання, здібності та досвід, необхідні для належного виконання покладених на неї завдань, а також включати достатню кількість незалежних членів.

Члени наглядової ради вважаються незалежними від товариства та його правління, якщо вони не мають особистих або ділових відносин з товариством або його правлінням, які можуть спричинити суттєвий, а не лише тимчасовий конфлікт інтересів. Більше половини представників акціонерів повинні бути незалежними від компанії та правління. Кодекс корпоративного управління визначає члена наглядової ради як незалежного від контролюючого акціонера, якщо він або його близький родич не є контролюючим акціонером або членом виконавчого органу контролюючого акціонера та не має особистих або ділових відносин з контролюючим акціонером, які можуть спричинити істотний конфлікт інтересів.

На практиці члени наглядової ради призначаються строком на п’ять років; допускається можливість повторного призначення.

ii Юридична відповідальність та представництво

Правління

Правління відповідає за управління діяльністю акціонерного товариства та юридично представляє його у відносинах з третіми особами. Відповідно до законодавчої концепції, всі члени правління керують і представляють корпорацію спільно. Однак на практиці діє правило, що корпорацію представляє або кожен член правління, який діє індивідуально, або два члени правління, які діють спільно.

При управлінні справами корпорації члени правління повинні діяти з ретельністю розважливого і старанного бізнесмена. Відповідно до обов’язку лояльності, кожен член правління зобов’язаний надавати інтересам акціонерного товариства пріоритет над своїми особистими інтересами. Невиконання членом правління цих обов’язків може призвести до особистої цивільно-правової відповідальності за завдані товариству збитки.

При прийнятті підприємницького рішення член правління не може бути притягнутий до особистої відповідальності, якщо він або вона мали достатню інформацію і вважали, що діють в інтересах акціонерного товариства. Це правило (презумпція доброчесності директорів компанії при прийнятті рішень) застосовується в контексті рішень, які не визначені законом, статутом або рішеннями зборів акціонерів. Вважається, що правління мало достатню інформацію для прийняття рішення, якщо воно ознайомилося з усіма джерелами фактичної та юридичної інформації, які були йому доступні в конкретній ситуації, і на цій основі зважило переваги та недоліки свого рішення. Однак не вимагається, щоб перед прийняттям рішення була отримана вся можлива інформація і кожен можливий ефект був оцінений кількісно.

Правління зобов’язане дотримуватися принципу законності. Це означає, що правління не може самостійно вчиняти і не може наказувати третім особам вчиняти від імені товариства будь-які порушення закону.

У незрозумілій правовій ситуації члени правління можуть також покластися на консультацію стороннього експерта, якщо

1. вони надали експерту необхідні документи та вичерпний опис фактів, що підлягають перевірці
2. експерт є незалежним та професійно кваліфікованим для надання консультацій з даного питання; та
3. вони проводять ретельну перевірку достовірності рекомендацій, наданих експертом.

Члени правління мають право вимагати від наглядової ради відкликання свого призначення, якщо вони тимчасово не можуть виконувати свої обов’язки під час відпустки по догляду за дитиною, догляду за членом сім’ї або через хворобу. У випадку декретної відпустки наглядова рада повинна забезпечити повторне призначення після закінчення певних законодавчо встановлених періодів захисту відповідно до Закону «Про охорону материнства». В інших випадках член правління має право на повторне призначення, тільки якщо період відпустки не перевищує трьох місяців, а наглядова рада може відмовити у відкликанні призначення лише за наявності поважних причин. Для більш тривалих періодів від трьох до 12 місяців відкликання та повторне призначення відбувається на розсуд наглядової ради. Член правління, призначення якого було відкликано, не підлягає жодній юридичній відповідальності або відповідальності, що випливає з рішень, прийнятих правлінням під час його відсутності.

Правління зобов’язане забезпечити, щоб усі працівники товариства діяли відповідно до закону в рамках своєї операційної діяльності. Це означає, що правління повинно створити відповідну систему організації та контролю для запобігання порушенням закону в товаристві.

Правління зобов’язане самостійно управляти акціонерним товариством. Воно не зобов’язане виконувати будь-які вказівки наглядової ради або загальних зборів. Однак попередня згода акціонерів необхідна для укладення особливо важливих угод, таких як продаж найцінніших частин компанії, або якщо внутрішні документи правління передбачають отримання згоди акціонерів.

Крім того, значні правочини із заінтересованістю вимагають попереднього схвалення наглядової ради або, якщо наглядова рада відмовляє у схваленні, загальних зборів. Правочин є значним правочином із заінтересованістю, якщо його економічна вартість становить щонайменше 1,5 відсотка загальної вартості основних та оборотних активів товариства. Схвалення не вимагається для угод, які укладаються в ході звичайної господарської діяльності та на звичайних ринкових умовах, а також для угод з дочірніми компаніями, які прямо чи опосередковано перебувають у повній власності компанії. Компанії зобов’язані публічно оголошувати про транзакції із заінтересованістю не пізніше моменту укладення транзакції, тобто підписання документів за транзакцією.

Наглядова рада

Наглядова рада відповідає за нагляд і контроль за діяльністю правління. З цією метою наглядова рада має право перевіряти бухгалтерські документи компанії і може в будь-який час вимагати від правління звіту про стан справ компанії.

Як і члени правління, члени наглядової ради повинні діяти в найкращих інтересах акціонерного товариства і демонструвати дбайливість розважливого та старанного бізнесмена. Вони зобов’язані зберігати конфіденційність всієї непублічної інформації, яку вони отримують в якості членів наглядової ради. Одним із важливих обов’язків наглядової ради є забезпечення виконання позовів про відшкодування збитків від імені акціонерного товариства проти членів правління. Після світової фінансово-економічної кризи 2008 року значно зросла кількість позовів, поданих компаніями проти колишніх членів правління.

Обов’язок наглядової ради здійснювати нагляд за діяльністю менеджменту прирівнюється до обов’язку запобігати будь-яким діям менеджменту, які можуть завдати шкоди компанії і які не підпадають під дію презумпції доброчесності директорів компанії при прийнятті рішень. Член наглядової ради може бути навіть притягнутий до кримінальної відповідальності, якщо, даючи згоду на певні транзакції, він допустив поведінку менеджменту, яка не підпадає під дію презумпції доброчесності директорів компанії при прийнятті рішень.

iii Делегування повноважень ради

Усі члени правління управляють акціонерним товариством колективно і несуть спільну відповідальність за свої дії.

На практиці відповідальність за управління окремими бізнес-підрозділами або певними функціями (наприклад, фінанси, бухгалтерський облік, контролінг, управління персоналом, податкові, юридичні та комплаєнс функції) делегується окремим членам правління. Кожен член правління несе основну відповідальність за делеговані йому або їй завдання, але інші члени правління все одно здійснюють моніторинг і нагляд за діяльністю інших членів правління. Як правило, вважається достатнім ретельне, постійне та належне спостереження за розвитком подій у делегованих підрозділах або функціях, а також за виконанням обов’язків іншими членами правління.

iv Ролі голови правління та голови наглядової ради

Якщо правління складається з більш ніж однієї особи, наглядова рада може призначити одного з них головою правління. Голова відповідає за адміністративні завдання, пов’язані з роботою правління, такі як підготовка засідань і головування на них, ведення протоколів, а також за координацію та нагляд за роботою правління. Зазвичай він або вона відповідає за зв’язки з наглядовою радою та представляє правління перед громадськістю, а отже, займає чільне місце серед членів правління. Те, як багато голів правління виконують ці обов’язки на практиці, породило уявлення про те, що цю посаду можна порівняти з посадою головного виконавчого директора американської компанії. Однак з юридичної точки зору це не так. Зокрема, голова не має права давати вказівки іншим членам правління і не має права вирішувати питання всупереч бажанню більшості інших членів правління.

Члени наглядової ради повинні обрати голову та заступника голови. Голова наглядової ради виконує здебільшого адміністративну роль і не наділений жодними конкретними повноваженнями. Голова скликає, готує та веде засідання наглядової ради. Як правило, статут передбачає, що голова наглядової ради також головує на загальних зборах.

v Винагорода членів правління та наглядової ради

Відповідно до Закону Німеччини про імплементацію Директиви ЄС про права акціонерів (SRD II) [2] та Кодексу корпоративного управління Німеччини, винагорода кожного члена правління (наприклад, фіксована заробітна плата, змінні компоненти заробітної плати та пенсія) повинна бути чіткою, зрозумілою та обґрунтованою з огляду на обов’язки та індивідуальні результати роботи цього члена правління, а також на ситуацію в компанії. Наглядова рада повинна визначити цільову загальну винагороду за досягнення всіх узгоджених цілей і максимальну суму, яку не може перевищувати винагорода кожного члена правління. Крім того, для акціонерних товариств, акції яких котируються на біржі, структура винагороди повинна враховувати сталий корпоративний розвиток, а також соціальні та екологічні аспекти, а короткострокова змінна винагорода повинна підлягати оцінці на багаторічній основі.

Винагорода членів правління визначається наглядовою радою, як правило, за рекомендацією комітету, створеного для цієї мети. Відповідно до німецького закону про імплементацію SRD II, загальні збори акціонерного товариства, акції якого котируються на біржі, повинні голосувати за політику винагороди компанії в разі її суттєвих змін щонайменше кожні чотири роки. Оскільки дворівнева структура управління в Німеччині все ще вимагає, щоб наглядова рада визначала винагороду правління, голосування загальних зборів має лише дорадчу функцію і не є обов’язковим до виконання. Загальні збори не можуть змінювати політику винагороди правління, але мають право голосувати проти максимальної винагороди правління, встановленої наглядовою радою.

Винагорода наглядової ради визначається статутом або загальними зборами. Відповідно до німецького закону про імплементацію SRD II, загальні збори акціонерного товариства, акції якого котируються на біржі, зобов’язані ухвалювати рішення про винагороду наглядової ради раз на чотири роки. Як і у випадку з винагородою членів правління, вона повинна враховувати обов’язки члена наглядової ради та стан компанії. Кодекс корпоративного управління передбачає, що винагорода членів наглядової ради має бути фіксованою. Однак вона також може включати змінні компоненти, які залежать від довгострокових результатів діяльності корпорації.

Корпорації, акції яких котируються на біржі, повинні розкривати сукупну та індивідуальну винагороду, надану членам правління та членам наглядової ради, у своїй фінансовій звітності. Крім того, Закон Німеччини про імплементацію SRD II та Кодекс корпоративного управління вимагають, щоб правління та наглядова рада готували щорічний звіт про винагороду. Інформація у звіті про винагороду є об’ємною і включає в себе п’ятирічне порівняння винагороди членів ради, результатів діяльності компанії та винагороди працівників. Звіт про винагороду має бути офіційно перевірений аудитором та оприлюднений на веб-сайті компанії.

vi Комітети

Наглядова рада не зобов’язана, але може створювати комітети, зокрема, з метою підготовки до засідань та нагляду за виконанням своїх рішень.

Якщо до складу наглядової ради входять представники акціонерів та працівників, наглядова рада повинна створити погоджувальний комітет у складі голови наглядової ради, його заступника та двох членів наглядової ради, один з яких обирається представниками акціонерів, а інший – представниками працівників.

Наглядова рада може створити комітет з питань аудиту для розгляду питань, пов’язаних з підготовкою фінансової звітності компанії та ефективністю систем внутрішнього аудиту та управління ризиками. Комітет з аудиту також відповідає за моніторинг процесу бухгалтерського обліку та ефективності системи внутрішнього контролю. Кодекс корпоративного управління рекомендує, щоб голова комітету з аудиту мав спеціальні знання та досвід у застосуванні принципів бухгалтерського обліку та процесів внутрішнього контролю.

Кодекс корпоративного управління також рекомендує створити комітет з призначень, що складається виключно з представників акціонерів, завданням якого є визначення відповідних кандидатів до складу наглядової ради, які рекомендуються загальним зборам для обрання до складу наглядової ради.

vii Практика наглядової ради та компанії щодо випадків поглинання

Якщо компанія стала об’єктом пропозиції про поглинання, правління та наглядова рада зобов’язані опублікувати в мережі Інтернет обґрунтовану заяву щодо такої пропозиції. Заява має надати акціонерам можливість прийняти обґрунтоване рішення щодо прийняття пропозиції і повинна, зокрема, містити оцінку правління та наглядової ради компенсації, запропонованої оферентом; очікувані наслідки успішної пропозиції поглинання для компанії, її працівників, представників працівників (наприклад, виробничої ради), умов праці, виробничих майданчиків та інших місць розташування компанії; цілі, які переслідує оферент; а також інформацію про те, чи мають намір члени правління та наглядової ради прийняти пропозицію.

Розкриття корпоративної інформації

i Вимоги до регулярної звітності та розкриття інформації

Акціонерні товариства зобов’язані оприлюднювати свою річну фінансову звітність (що складається з балансу та звіту про прибутки та збитки, а також приміток до них) шляхом публікації в електронному вигляді в «Німецькому федеральному віснику». Окрім річної фінансової звітності, управлінські звіти акціонерних товариств та інших компаній, акції яких котируються на біржі, повинні містити звіт про корпоративне управління, який включає

1. заяви про дотримання Кодексу корпоративного управління
2. інформацію про будь-які практики та стандарти, що застосовуються корпорацією на додаток до тих, що вимагаються законом, такі як кодекси поведінки
3. інформацію про склад наглядових рад та комітетів, а також про те, як вони ведуть свої справи; та
4. інформацію про цілі компанії щодо різноманіття, досягнення нею встановлених законодавством вимог щодо різноманіття та її план щодо різноманіття, який враховує такі специфічні аспекти, як вік, стать та освітній чи професійний рівень.

Великі компанії, орієнтовані на ринок капіталу, а також певні кредитні установи та страхові компанії зобов’язані подавати нефінансову декларацію як частину звіту про управління або окрему декларацію (див. розділ IV).

Протягом перших трьох місяців кожного фінансового року правління акціонерного товариства, на яке інше підприємство може мати домінуючий вплив, має підготувати звіт про відносини товариства з афілійованими компаніями.

Розкриття внутрішньої інформації

За загальним правилом, будь-який емітент, цінні папери якого допущені до торгів (або який подав заявку на допуск своїх цінних паперів до торгів) на регульованому ринку або багатосторонньому торговельному майданчику в Німеччині, зобов’язаний без невиправданої затримки розкривати будь-яку інформацію, що безпосередньо стосується емітента і не є загальновідомою, якщо така інформація може мати суттєвий вплив на ринкову ціну відповідних цінних паперів.

Розкриття такої інформації повинно здійснюватися з використанням системи електронного поширення інформації в Європейському економічному просторі, а також на веб-сайті емітента. До розкриття інформації для громадськості емітент зобов’язаний повідомити

1. керівництво кожного торгового майданчика, на якому торгуються цінні папери або похідні від них; і
2. Федеральну службу фінансового нагляду.

Емітент може під власну відповідальність відкласти розкриття внутрішньої інформації, якщо

1. негайне розкриття може завдати шкоди законним інтересам емітента
2. затримка не може ввести в оману громадськість; та
3. емітент забезпечує конфіденційність внутрішньої інформації.

Після остаточного розкриття інформації емітент повинен повідомити Федеральну службу з фінансового нагляду про розкриття інформації та причини затримки з її розкриттям.

ii Правочини директорів

Особи, які виконують управлінські функції (тобто члени правління та наглядової ради емітента та всі інші вищі посадові особи, які мають регулярний доступ до інсайдерської інформації), та особи, тісно пов’язані з ними (тобто юридичні особи, трасти або особи, тісно пов’язані з членами правління або вищим керівництвом емітента, наприклад, подружжя, зареєстровані партнери або діти на утриманні) зобов’язані протягом трьох робочих днів повідомляти емітента та Федеральну службу з фінансового нагляду про операції, здійснені за власний рахунок, що стосуються (1) акцій або боргових інструментів емітента, які обертаються на фінансових ринках, або (2) пов’язаних з ними фінансових інструментів (наприклад, деривативів). Відповідні операції включають купівлю, продаж, заставу та кредитування відповідних фінансових інструментів.

Зобов’язання щодо розкриття інформації не застосовується, якщо загальна вартість усіх операцій, здійснених однією особою протягом календарного року, не перевищує 20 000 євро.

Емітент несе відповідальність за те, щоб інформація про відповідні транзакції була невідкладно опублікована – тобто не пізніше двох робочих днів після отримання повідомлення про транзакцію – в засобах масової інформації, придатних для розповсюдження на всій території Європейського Союзу. Крім того, емітент зобов’язаний подати опубліковану інформацію до німецького реєстру компаній та повідомити про це Федеральну службу фінансового нагляду.

iii Розкриття інформації про володіння акціями компаній, акції яких котируються на біржі

Будь-яка особа, яка володіє акціями компанії, для якої, зокрема, Німеччина є державою-членом місцезнаходження і акції якої котируються на німецькому регульованому ринку, повинна повідомити емітента та Федеральну службу фінансового нагляду без зайвої затримки (протягом чотирьох робочих днів), якщо її частка досягає, перевищує або опускається нижче порогових значень у 3, 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 або 75 відсотків прав голосу емітента. Емітент зобов’язаний опублікувати інформацію без невиправданої затримки (але не пізніше трьох робочих днів) після отримання повідомлення.

Для цілей розрахунку відповідних порогових значень права голосу, що виникають з акцій, які належать третій особі, можуть бути віднесені до особи, яка зобов’язана розкривати інформацію про володіння акціями. Право голосу приписується, наприклад, якщо третя особа є дочірньою компанією особи, яка зобов’язана розкривати інформацію про частку участі, або якщо особа, яка зобов’язана розкривати інформацію про частку участі, має контрольний вплив в інший спосіб на те, як реалізуються права голосу, що випливають з акцій. Те саме стосується акцій, що належать третім особам, які діють спільно з особою, зобов’язаною розкривати інформацію про частку участі.

Крім того, аналогічні зобов’язання щодо повідомлення та публікації застосовуються до володіння певними фінансовими інструментами, пов’язаними з акціями, а також до комбінацій володіння акціями та такими фінансовими інструментами. У кожному випадку поріг початкового повідомлення становить 5 відсотків прав голосу емітента.

Корпоративна соціальна відповідальність / ESG

Компанії, акції яких котируються на біржі, а також великі приватні компанії впровадили сучасні комплаєнс-програми та створили комплаєнс-відділи, які очолюють директори з питань комплаєнсу або члени правління, яким делеговано відповідальність за комплаєнс.

Майже всі комплаєнс-програми підкреслюють важливість «тону зверху» для культури комплаєнсу в корпорації, а також вживаються заходи для забезпечення розповсюдження посібників з комплаєнсу та навчання співробітників з питань, пов’язаних з комплаєнсом. Багато компаній створили «гарячі лінії», за якими працівники можуть анонімно повідомляти про неправомірну поведінку (докладніше див. розділ VI).

Крім того, компанії, на які поширюється дія Директиви про нефінансову звітність [3] , повинні розкривати нефінансову інформацію, яка вважається життєво важливою для переходу до сталої глобальної економіки шляхом поєднання довгострокової прибутковості з соціальною справедливістю та захистом навколишнього середовища, або у своїх звітах про управління, або в окремій нефінансовій декларації. Нефінансова інформація включає відомості, необхідні для розуміння розвитку, результатів діяльності, позиції та впливу діяльності компанії, що стосуються, серед іншого, екологічних, соціальних питань та працівників; дотримання прав людини; боротьби з корупцією та хабарництвом, включаючи опис бізнес-моделі; політики щодо вищезазначених нефінансових аспектів та її результатів; основних ризиків та ключових показників діяльності. Якщо з одного з цих питань немає конкретної політики, це має бути обґрунтовано відповідно до принципу «дотримуйся або пояснюй». У рамках досягнення мети ЄС щодо досягнення кліматичних та енергетичних цілей до 2030 року та перетворення на кліматично нейтральний континент до 2050 року (Європейський зелений курс), ЄС створив систему класифікації сталої економічної діяльності відповідно до Регламенту про таксономію.[4] Компанії, на які поширюється дія Директиви про нефінансову звітність, повинні звітувати про те, якою мірою їхня діяльність пов’язана з екологічно сталою економічною діяльністю відповідно до системи класифікації та на основі певних ключових показників ефективності. Раніше це стосувалося лише пом’якшення наслідків зміни клімату, але з 1 січня 2023 року до сфери дії Директиви увійшли й інші екологічні цілі, такі як стале використання та охорона водних і морських ресурсів, біорізноманіття та екосистем, а також запобігання забрудненню.

Ще одним законом, спрямованим на просування корпоративної соціальної відповідальності, є Закон про належну перевірку ланцюгів постачання, який був прийнятий німецьким законодавцем у 2021 році після тривалих і напружених дискусій і набув чинності 1 січня 2023 року. Закон зобов’язує компанії зі штатом понад 3 000 працівників аналізувати ризик того, що їхня діяльність, а також діяльність їхніх керівників і непрямих постачальників порушує права людини або екологічні зобов’язання, і вживати відповідних превентивних заходів щодо виявлених ризиків. Починаючи з 1 січня 2024 року, Закон буде застосовуватися до всіх компаній з кількістю працівників понад 1 000 осіб.

У 2022 році Кодекс корпоративного управління Німеччини було оновлено, включивши до нього рекомендацію правлінням систематично виявляти та оцінювати ризики та можливості для компанії, пов’язані з соціальними та екологічними факторами, а також екологічний та соціальний вплив діяльності компанії.

Взаємодія з акціонерами

i Права та повноваження акціонерів

Як правило, всі акції німецького акціонерного товариства надають рівні права, включаючи право голосу, право на отримання дивідендів та право на інформацію.

Право голосу, як правило, реалізується за кожною акцією або пропорційно до номінальної вартості акції. Закон про акціонерні товариства забороняє створення акцій з декількома правами голосу. За згодою загальних зборів акціонерне товариство може випускати привілейовані акції без права голосу номінальною вартістю до половини свого зареєстрованого статутного капіталу.

Акціонери акціонерного товариства, на відміну від акціонерів німецьких товариств з обмеженою відповідальністю, не мають прямого впливу на правління. Їхній вплив обмежується обранням членів наглядової ради, які, в свою чергу, призначають і звільняють членів правління.

Оскільки акціонер, який представляє більшість прав голосу або статутного капіталу акціонерного товариства, може фактично мати контрольний вплив на управління акціонерним товариством через можливість обирати та звільняти представників акціонера в наглядовій раді акціонерного товариства, він зобов’язаний компенсувати будь-які збитки, яких зазнає акціонерне товариство в результаті здійснення ним свого впливу.

Контролюючий акціонер може легалізувати свій вплив на акціонерне товариство шляхом укладення договору про надання вирішального впливу з акціонерним товариством. Після укладення договору про надання вирішального впливу Закон «Про акціонерні товариства» визнає право акціонера давати вказівки правлінню акціонерного товариства. Для набуття чинності договір про надання вирішального впливу має бути схвалений загальними зборами акціонерного товариства більшістю у щонайменше 75 відсотків акціонерного капіталу, представленого на цих зборах. Контролюючий акціонер зобов’язаний компенсувати будь-які збитки, понесені підконтрольною компанією протягом терміну дії такого договору, а також придбати акції міноритарного акціонера в обмін на адекватну компенсацію на вимогу такого акціонера.

Певні рішення зарезервовані за зборами акціонерів законодавством: це стосується призначення членів наглядової ради, розподілу прибутку, що підлягає розподілу, призначення аудитора, внесення змін до статуту, заходів щодо збільшення або зменшення статутного капіталу, а також зобов’язань щодо передачі значних активів компанії.

Крім того, збори акціонерів повинні затверджувати управлінські рішення, які можуть суттєво вплинути на права акціонерів та їхнє економічне становище, наприклад, продаж або виділення бізнес-підрозділу в дочірню компанію, якщо цей підрозділ генерує значну частку доходів корпорації. Крім цих виняткових випадків, правління може приймати бізнес-рішення самостійно, без згоди акціонерів. Наприклад, правління може прийняти рішення про делістинг компанії з фондової біржі без згоди загальних зборів (див. Розділ II.v для отримання додаткової інформації про голосування загальних зборів щодо винагороди правління).

У відповідь на виклики, спричинені пандемією covid-19, Німеччина ухвалила закони, які передбачають проведення віртуальних загальних зборів та можливість ухвалювати рішення акціонерів без фізичної присутності акціонерів або їхніх довірених осіб на зборах. Протягом сезону загальних зборів 2020 та 2021 років віртуальні загальні збори довели, що мають значні переваги як для компаній, так і для акціонерів. Участь акціонерів можлива з будь-якої точки світу. Віртуальні загальні збори також вважаються менш витратними в організації, а участь у них вимагає від акціонерів менше часу та зусиль. Зважаючи на ці переваги, у 2023 році до Закону про акціонерні товариства були внесені зміни, які дозволяють компаніям проводити віртуальні загальні збори незалежно від covid-19. Така можливість існує, якщо статут або прямо передбачає, що загальні збори будуть проводитися віртуально, або уповноважує правління приймати рішення про проведення віртуальних загальних зборів для кожних загальних зборів. Нові положення про віртуальні загальні збори, серед іншого, передбачають, що акціонерам повинна бути надана можливість реалізувати своє право вимагати інформацію про справи товариства за допомогою електронних засобів зв’язку. Однак правління може вимагати від акціонерів подання запитань не пізніше ніж за три дні до проведення загальних зборів і може відповідним чином обмежити кількість запитань, які можуть бути подані.

ii Обов’язки та відповідальність акціонерів

Усі акціонери зобов’язані бути відповідальними по відношенню до компанії та інших акціонерів. Зокрема, акціонерам заборонено завдавати шкоди компанії.

В принципі, обов’язок лояльності визначається статутом і метою компанії. Однак у виняткових випадках акціонер може бути навіть зобов’язаний скористатися своїм правом голосу на користь конкретного заходу, який вважається необхідним для уникнення краху компанії.

iii Активізм акціонерів

Німеччина пережила кілька хвиль активізму акціонерів. Завдяки змінам у законодавстві та обмежувальним судовим рішенням, практика «грінмейлінгу» компаній за допомогою судових позовів окремих міноритарних акціонерів, які намагаються скасувати рішення акціонерів або затримати корпоративні транзакції, значною мірою відійшла в минуле. Сьогодні акціонерами-активістами часто виступають хедж-фонди, які прагнуть впливати на стратегію та ціну акцій компанії, навіть якщо вони володіють лише міноритарним пакетом акцій. Зазвичай це робиться через реалізацію прав міноритарних акціонерів. Часто ці спроби супроводжуються агресивною публічною рекламою та медіа-кампаніями, покликаними чинити тиск на керівництво компанії, щоб змусити його вжити заходів, запропонованих акціонером-активістом. Ще один спосіб, за допомогою якого міноритарні акціонери-активісти здійснюють непропорційний вплив на компанію, – це боротьба за довіреність. Іноземні та інституційні інвестори, зокрема, все частіше дотримуються рекомендацій щодо голосування, наданих радниками за довіреністю. Якщо акціонеру-активісту вдається переконати радника підтримати запропоновані ним заходи, це призводить до значного збільшення фактичної кількості голосів акціонера-активіста. Нещодавно Німеччина також пережила кампанії активістів з продажу «коротких» акцій.

Ще однією формою активності акціонерів, яка стає все більш актуальною для компаній, є екологічна, соціальна та управлінська активність акціонерів (ESG). Акціонери-активісти ESG прагнуть впливати на стратегії та бізнес-діяльність компанії, щоб зробити їх більш екологічно сталими (наприклад, шляхом скорочення викидів вуглецю) або більш соціально відповідальними (наприклад, шляхом врахування інтересів стейкхолдерів, на яких впливає діяльність компанії, при прийнятті бізнес-рішень). Одним із прикладів ESG-активізму є зростаюча кількість позовів щодо зміни клімату, поданих асоціаціями захисту прав споживачів або іншими неурядовими організаціями, які придбали акції компанії спеціально з метою подання таких позовів.

iv Захист від поглинання

Після того, як учасник торгів опублікував своє рішення про пропозицію поглинання, правління більше не може вживати жодних дій, які могли б перешкодити успіху пропозиції. Однак існують певні законодавчі винятки з цієї «заборони на дії, що перешкоджають реалізації пропозиції». Правління має право звертатися до третіх осіб (білих лицарів) з конкурентними пропозиціями, а також вживати заходів, схвалених наглядовою радою. Крім того, правління має право вживати всіх заходів, які є частиною звичайної господарської діяльності компанії і не є предметом пропозиції про поглинання, а також заходів, спрямованих на реалізацію бізнес-стратегії, яку компанія почала реалізовувати до публікації пропозиції про поглинання.

Правління також може вживати захисних заходів, які були дозволені загальними зборами до оголошення пропозиції про поглинання та схвалені наглядовою радою, в тому числі, і захисні заходи, які були затверджені загальними зборами:

1. придбання акцій на суму до 10 відсотків зареєстрованого статутного капіталу;
2. встановлення підвищених вимог більшості голосів акціонерів;
3. продаж важливих активів корпорації; та
4. придбання прямого конкурента учасника торгів.

Крім того, загальні збори можуть обирати представників акціонерів до наглядової ради в різні моменти часу, щоб створити змішаний склад ради та підвищити вимоги більшості для їхнього звільнення.

v Взаємодія з акціонерами

Кожен акціонер може вимагати від правління надання інформації про справи компанії. Право акціонера на інформацію, однак, може бути реалізоване лише під час загальних зборів і обмежується інформацією, яка обґрунтовано необхідна акціонерам для належної оцінки питань порядку денного загальних зборів. Правління може відмовити у наданні запитуваної інформації лише з обмеженої кількості причин, перелічених у Законі «Про акціонерні товариства», зокрема, якщо надання інформації, за оцінкою розсудливого бізнесмена, може завдати шкоди товариству. Якщо правління активно спілкується з акціонерами, воно повинно дотримуватися принципу рівного ставлення до акціонерів і правил розкриття внутрішньої інформації.

Корпорації повинні ідентифікувати своїх акціонерів (знати свого акціонера). Зокрема, на вимогу компанії фінансові посередники повинні надавати інформацію, необхідну для ідентифікації акціонерів, включаючи імена та контактні дані.

Хоча розвиток відносин з інвесторами та комунікація з (потенційними) інвесторами та іншими зацікавленими сторонами компанії, як правило, належить до компетенції правління, наглядова рада і, зокрема, її голова можуть, у певних межах, також спілкуватися із зацікавленими сторонами компанії. Кодекс корпоративного управління передбачає, що голова наглядової ради повинен бути готовий – у розумних межах – обговорювати з інвесторами питання, пов’язані з діяльністю наглядової ради. Голова наглядової ради, зокрема, може також спілкуватися з політичними представниками та пресою.

Однак спілкування з інвесторами з боку (голови) наглядової ради обмежується питаннями, що належать до компетенції наглядової ради. Зокрема, до них не належать питання корпоративної стратегії та управління компанією, які є виключною відповідальністю правління.

Перспективи

i Участь у прийнятті рішень

Що стосується представництва працівників на рівні наглядової ради, Коаліційна угода виражає намір правлячих партій поширити норми Co-Determination Act на One-Third Participation Act з метою визначення того, чи було досягнуто поріг у 500 працівників (див. Розділ II.ii). Крім того, правлячі партії мають намір усунути «заморожувальний» ефект, який зміна організаційно-правової форми з німецької компанії на європейську (societas Europaea) має для співучасті, відповідно до якого статус-кво, що існував до зміни, продовжує застосовуватися після зміни, незалежно від того, чи було подолано поріг представництва працівників відповідно до One-Third Participation Act чи Co-Determination Act. Деталі цих пропозицій та законодавчі терміни ще не відомі.

ii Захист викривачів

Німеччина ще не імплементувала Директиву Європейського парламенту та Ради про захист осіб, які повідомляють про порушення законодавства ЄС (2019/1937), яка спрямована на кращий захист викривачів, вдосконалення правозастосування та захист свободи слова та свободи інформації.

Директива має широку сферу застосування, оскільки захищає громадян ЄС і громадян третіх країн, а також працівників компаній та інших осіб, пов’язаних з компанією, таких як постачальники, стажери та кандидати на роботу. Вона передбачає правила, які стосуються повідомлень викривачів про серйозні занепокоєння щодо незаконних дій або зловживань правом. У Коаліційній угоді правлячі партії заявили про свій намір вийти за рамки Директиви, щоб досягти всебічного захисту викривачів. Однак через те, що законопроект, ухвалений Федеральним парламентом Німеччини, виходив за межі вимог Директиви, він нещодавно був відхилений Федеральною радою і, таким чином, ще не став законом. Оскільки Німеччина досі не імплементувала Директиву, Європейська комісія порушила проти неї справу про порушення договору.

iii Корпоративна соціальна відповідальність

Європейська Комісія запропонувала замінити Директиву про нефінансову звітність новою Директивою про корпоративну звітність зі сталого розвитку, спрямованою на зменшення витрат на звітність зі сталого розвитку та покращення ясності та визначеності щодо обов’язкових нефінансових елементів розкриття інформації у звіті про управління компанією. Пропозиція також розширює сферу застосування нефінансової звітності на всі великі компанії, що котируються на біржі. Директива про корпоративну звітність зі сталого розвитку була опублікована 14 грудня 2022 року. [5] Німеччина ще не імплементувала Директиву.

iv Акції з різними правами для голосуванняa

Що стосується корпоративного права, Коаліційна угода передбачає дозвіл на акції з різними правами для голосування (акції подвійного класу). З цією метою Міністр юстиції та Міністр фінансів 29 червня 2022 року спільно представили ключові положення закону «Про фінансування майбутнього», які, серед іншого, охоплюють запровадження акцій подвійного класу. Закон також усуне перешкоди, що заважають новим компаніям залучати капітал та виходити на біржу, і покликаний розширити можливості для інвестицій та інновацій. Ці пропозиції спрямовані на швидкозростаючі компанії та стартапи.

Примітки 

[1] Carsten van de Sande and Sven H Schneider are partners at Hengeler Mueller Partnerschaft von Rechtsanwälten mbB. The authors thank Thomas Hardt, research assistant at Hengeler Mueller Partnerschaft von Rechtsanwälten mbB, for his contribution to this chapter.

[2] Directive 2017/828/EU of the European Parliament and of the Council of 17 May 2017 amending Directive 2007/36/EC as regards the encouragement of long-term shareholder engagement.

[3] Directive 2014/95/EU of the European Parliament and of the Council of 22 October 2014 amending Directive 2013/34/EU as regards disclosure of non-financial and diversity information by certain large undertakings and groups.

[4] Regulation (EU) No. 2020/852 of the European Parliament and of the Council of 18 June 2020 on the establishment of a framework to facilitate sustainable investment, and amending Regulation (EU) No. 2019/2088.

[5] Directive (EU) 2022/2464 of the European Parliament and of the Council of 14 December 2022 amending Regulation (EU) No 537/2014, Directive 2004/109/EC, Directive 2006/43/EC and Directive 2013/34/EU, as regards corporate sustainability reporting.