Огляд корпоративного управління Китаю

Огляд системи управління i Юридичні особи

Переклад ПАКУ за матеріалами «The Corporate Governance Review: China», Weiheng Jia and Vicky Li, Han Kun Law Offices

https://thelawreviews.co.uk/title/the-corporate-governance-review/china 

Підприємства в Китаї, які займаються господарською діяльністю (тобто з метою отримання прибутку), можуть використовувати одну з наступних форм: (1) товариство з обмеженою відповідальністю (LLC); (2) товариство з обмеженою акціонерною відповідальністю; (3) одноосібне LLC; або (4) партнерство, включаючи повні та командитні партнерства. Статус юридичної особи надається підприємствам, створеним у встановленому законом порядку, в тому числі у вищезазначених формах. Китайське законодавство передбачає й інші види організаційно-правових форм юридичних осіб, але вони призначені для спеціальних цілей і не є загальновживаними.

LLC є найпопулярнішою формою та корпоративним інструментом, що використовується іноземними інвесторами, особливо для промислових операторів. Порівняно з іншими організаційно-правовими формами для ведення бізнесу, LLC легко заснувати, воно має низькі витрати на утримання, обмежену відповідальність для акціонерів і меншу кількість правил і положень, яких необхідно дотримуватися в повсякденній діяльності.

У цьому розділі ми надамо загальний огляд вимог до корпоративного управління та поширеної практики діяльності LLC з іноземними інвестиціями і сподіваємося, що він може бути корисним для інвесторів, які хотіли б розпочати або підтримувати бізнес у Китаї.

ii Нормативно-правова база

Закон про компанії та Закон про іноземні інвестиції

До 2020 року Закон про компанії в Китаї передбачав подвійну корпоративну правову систему: одну для чисто національних підприємств, а іншу – для підприємств з іноземними інвестиціями (FIEs). Усі FIEs, незважаючи на те, що їхньою організаційно-правовою формою здебільшого було LLC, яке регулювалося Законом про компанії, повинні були дотримуватися та регулюватися низкою окремих чинних законів про іноземні інвестиції (далі – закони про FIE), що регулюють (1) повністю іноземні підприємства, (2) китайсько-іноземні спільні підприємства (EJVs) та (3) китайсько-іноземні спільні кооперативні підприємства (CJVs) (далі – FIEs). На сьогоднішній день більшість FIEs в Китаї все ще підтримують режим управління відповідно до трьох законів про FIE. Режим корпоративного управління, передбачений Законами про FIE, відрізняється від режиму для LLC, які повністю належать місцевим акціонерам. Деякі з цих відмінностей є фундаментальними. Наприклад, незважаючи на те, що більшість FIEs є товариствами з обмеженою відповідальністю, вищим органом управління спільних підприємств та спільних підприємств з обмеженою відповідальністю є рада директорів, тоді як вищим органом управління вітчизняних товариств з обмеженою відповідальністю є загальні збори акціонерів.

Правовий ландшафт, що регулює діяльність FIEs, змінився у 2020 році, коли подвійна корпоративна правова система була скасована новим законодавством: Законом про іноземні інвестиції (FIL). Закон вимагає, щоб усі FIEs змінили свою організаційно-правову форму відповідно до Закону про компанії, і всі закони про FIE були скасовані 1 січня 2020 року. З 1 січня 2020 року всім FIE було надано п’ятирічний пільговий період для реформування структури корпоративного управління.

Законодавство

З 1 січня 2020 року всі корпорації, включаючи LLC з іноземними інвестиціями, повинні керуватися Законом про компанії та відповідним офіційним тлумаченням Верховного Суду щодо Закону про компанії. Наразі розробляється нове законодавство – поправка до Закону про компанії. Проект змін містить суперечливі положення, але він передбачає простішу структуру управління для невеликих компаній. Очікується, що зміни до Закону про компанії будуть обговорені та затверджені Всекитайськими зборами народних представників у 2023 році.

Корпоративне врядування

i Загальні збори акціонерів

Закон про компанії передбачає, що загальні збори акціонерів є корпоративним органом з найвищими повноваженнями в LLC, і застосовується як до вітчизняних компаній, так і до FIE.

Як зазначалося вище, всі EJVs та CJVs, створені до 2020 року, були зобов’язані зробити раду директорів вищим корпоративним органом з найвищими повноваженнями. Зазвичай до складу ради директорів входить від трьох до 13 директорів. Якщо представництво в раді директорів здійснюється належним чином відповідно до частки кожного акціонера, зміна структури є простою процедурою. З іншого боку, якщо співвідношення акціонерного капіталу близьке, то питання про те, чи має міноритарний акціонер право вето і чи переможе проста більшість у всіх випадках, стане важливою темою для обговорення між акціонерами.

Права та повноваження загальних зборів акціонерів

Загальні збори акціонерів є вищим органом управління LLC і мають право приймати остаточні рішення щодо організації корпоративного управління та ухвалювати рішення. Закон про компанії перераховує статутні повноваження та обов’язки загальних зборів акціонерів:

1. приймати рішення щодо напряму діяльності та інвестиційних планів компанії;
2. обирати та звільняти директорів та членів наглядової ради, які не є представниками працівників, а також приймати рішення щодо винагороди директорів та членів наглядової ради;
3. розглядати та затверджувати звіти ради директорів;
4. розглядати та затверджувати звіти членів наглядової ради або наглядової ради вцілому;
5. розглядати та затверджувати річний фінансовий бюджет та план фінансової звітності компанії;
6. розглядати та затверджувати план розподілу прибутку та план покриття збитків компанії;
7. приймати рішення про збільшення або зменшення статутного капіталу компанії;
8. приймати рішення про випуск корпоративних облігацій;
9. приймати рішення про злиття, поділ, припинення, ліквідацію або зміну структури компанії; та
10. вносити зміни до статуту компанії.

Загальні збори акціонерів можуть додати додаткові питання та повноваження для обговорення та прийняття рішень акціонерами шляхом внесення змін до Статуту, який є конституцією компанії. Загальні збори акціонерів також можуть делегувати певні свої повноваження раді директорів шляхом внесення змін до статуту або прийняття спеціального рішення.

Право голосу кожного акціонера визначається відповідно до його частки у статутному капіталі, якщо інше не передбачено статутом. Наприклад, якщо акціонер володіє 33,2% капіталу, він матиме право на 33,2% голосів.

За винятком пунктів (g), (i) та (j), для затвердження яких Закон про компанії вимагає двох третин голосів, всі інші пункти відкриті для акціонерів, які самі вирішують, як їх затверджувати. Іншими словами, акціонери можуть ухвалити всі інші питання простою більшістю голосів або переважною більшістю голосів. Зверніть увагу, що в Законі про компанії нічого не сказано про те, як діяти в ситуації, коли акціонери відмовляються брати участь у голосуванні або просто ігнорують вимогу про голосування. 

Кворум загальних зборів акціонерів

Закон нічого не говорить про кворум загальних зборів акціонерів, і це залишається на розсуд акціонерів, які приймають рішення через статут. Наприклад, якщо загальні збори акціонерів скликаються і проводяться для обговорення питання про дивіденди або зменшення капіталу, юридично це зачіпає інтереси кожного акціонера. Бажано мати належну процедуру скликання та проведення зборів, а також кворум на розумному рівні, щоб уникнути будь-яких потенційних суперечок між акціонерами, які пропустили збори.

Дійсне рішення загальних зборів акціонерів має бути оформлене в письмовій формі з достатнім числом голосів, що його підтримують. Закон дозволяє проводити збори або саме голосування в офлайн- або онлайн-форматі. Якщо рішення прийнято та затверджено одноголосно всіма акціонерами, закон дозволяє не проводити збори акціонерів у будь-якій формі, якщо кожен акціонер підписав рішення.

ii Рада директорів чи виконавчий директор

Закон про компанії передбачає, що (1) рада директорів повинна складатися з трьох до 13 членів і (2) якщо компанія є меншим за розміром товариством з обмеженою відповідальністю, дозволяється мати одного виконавчого директора замість ради директорів. Акціонери можуть через Збори акціонерів вирішувати, як висувати, призначати та звільняти членів ради директорів або виконавчого директора.

У разі створення ради директорів Закон про компанії вимагає призначення голови ради, а також одного або більше заступників голови ради, якщо це передбачено в статуті. Закон про компанії залишає спосіб обрання голови та заступника (заступників) голови ради директорів за процедурою, визначеною в статуті компанії.

Унікальним аспектом є те, що якщо LLC має двох або більше державних акціонерів, то необхідно мати представника працівників, призначеного членом ради директорів. Інші LLC, які не належать двом або більше державним підприємствам, можуть мати або не мати представника працівників у раді директорів. Представник працівників, якщо такий призначається, повинен бути обраний працівниками шляхом демократичних виборів.

Строк повноважень директорів становить три роки, і вони можуть бути перепризначені без обмеження строку.

Кваліфікаційні вимоги до директорів

Директором має бути фізична особа з повною цивільною дієздатністю. Це означає, що організація або юридична особа не може бути призначена директором. Особам з психічними захворюваннями також може бути заборонено обіймати посаду директора.

Немає жодних обмежень щодо громадянства чи резидентства для директора. Директор LLC в Китаї може бути громадянином будь-якої країни і може проживати в будь-якому місці за межами або в межах Китаю без будь-яких обмежень, якщо тільки статут не накладає якихось обмежень.

Закон про компанії, однак, передбачає, що будь-яка фізична особа за наступних обставин не може бути призначена директором, якщо вона:

1. не має цивільної дієздатності або має обмежену цивільну дієздатність
2. була засуджена за корупцію, хабарництво, незаконне привласнення майна або порушення порядку соціалістичної ринкової економіки і не минув п’ятирічний термін після закінчення терміну виконання вироку, або була позбавлена політичних прав за засудження за злочин і не минув п’ятирічний термін після закінчення терміну виконання вироку;
3. працювала директором, керівником підприємства або менеджером у компанії, яка була визнана банкрутом або ліквідована, і була особисто відповідальною за банкрутство або ліквідацію компанії, і з моменту завершення процедури банкрутства або ліквідації такої компанії не минув трирічний термін;
4. виступала законним представником компанії, у якої було анульовано ліцензію на здійснення господарської діяльності або прийнято рішення про її ліквідацію за порушення законодавства, і була особисто відповідальною за це, і з моменту анулювання ліцензії на здійснення господарської діяльності такої компанії не минуло більше трьох років; та
5. не в змозі погасити відносно велику суму особистих боргів.

Повноваження та обов’язки ради директорів або виконавчого директора

Відповідно до Закону про компанії, рада директорів або виконавчий директор LLC наділені наступними статутними повноваженнями та обов’язками:

1. скликати збори акціонерів та звітувати перед загальними зборами акціонерів;
2. виконувати рішення, прийняті загальними зборами акціонерів;
3. приймати рішення щодо операційної діяльності та інвестиційних планів компанії;
4. формулювати річний фінансовий бюджет та план фінансової звітності компанії;
5. формулювати план розподілу прибутку та план покриття збитків компанії;
6. формулювати план збільшення або зменшення статутного капіталу та емісії корпоративних облігацій;
7. формулювати план злиття, поділу, ліквідації або зміни структури товариства;
8. приймати рішення про створення внутрішньої організації управління компанією;
9. приймати рішення про призначення на посаду та звільнення з посади керівників компанії та встановлення розміру їх винагороди, а також приймати рішення про призначення на посаду та звільнення з посади заступників керівників та працівників, відповідальних за фінансові питання, за поданням керівників; та
10. формулювати внутрішній режим управління компанією в статуті.

Крім перерахованих вище пунктів, закон дозволяє зборам акціонерів, шляхом ухвалення рішення або резолюції, додавати, зменшувати, розширювати або обмежувати повноваження та обов’язки ради директорів.

Засідання та рішення Ради директорів

Кожен директор має один голос при прийнятті кожного рішення, незалежно від співвідношення часток акціонерів, яких він може представляти. Статут LLC може передбачати періодичність проведення засідань ради, процедуру, місце проведення, витрати та навантаження, а також порядок голосування. Якщо інше не передбачено статутом, рішення приймається простою більшістю голосів директорів, присутніх на засіданні ради, за умови, що (1) засідання скликається і ведеться належним чином і (2) кворум забезпечено відповідно до положень статуту.

Голова ради не має додаткового голосу і не має права зупиняти будь-яке обговорення. Голова має право скликати засідання ради, головувати на ньому та вести протокол, але не має права вето або права вирішального голосу в будь-якому сенсі. Таким чином, влада голови є більш-менш символічною.

Кворум на засіданні правління може визначатися статутом. Якщо кворум не визначений, вважається, що кворум складають усі присутні члени.

iii Генеральний директор

Закон про компанії вимагає, щоб LLC мало керівника, якого в комерційних цілях називають генеральним директором. Генеральний директор вважається ключовою особою для виконання рішень ради директорів, а також здійснює управління та нагляд за господарською діяльністю. У Законі про компанії нічого не сказано про те, чи може LLC призначити більше одного керівника, тому це питання залишається на розсуд адміністративного органу. На практиці, більшість LLC мають одного генерального директора і пару заступників генерального директора.

Керівники, включаючи генерального директора, призначаються або звільняються радою директорів відповідно до будь-яких правил або процедур, передбачених у статуті.

Закон про компанії не накладає жодних обмежень на громадянство та місце проживання керівника. За згодою ради директорів генеральним директором може бути іноземець, який проживає за межами Китаю.

iv Законний представник

«Законний представник» – це концепція, згідно з якою особа може представляти компанію за будь-яких обставин. Вважається, що законний представник LLC має очевидні повноваження представляти компанію, і все, що підписано законним представником, буде вважатися обов’язковим і дійсним для компанії.

Законним представником може бути або голова ради директорів, або генеральний директор, залежно від того, що передбачено статутом. Кожне китайське LLC зобов’язане мати одного законного представника, зареєстрованого в корпоративному реєстрі для публічності.

Статут може обмежити повноваження законного представника, і законний представник зобов’язаний діяти відповідно до обмежених повноважень. Однак таке обмеження не поширюється на жодну іншу довірену третю особу. Якщо законний представник діє з перевищенням повноважень, компанія юридично бере на себе відповідну цивільно-правову відповідальність перед такими добросовісними третіми особами. За таких обставин компанія може подати позов проти законного представника за порушення договору доручення.

v Наглядова рада або супервайзер

Закон про компанії передбачає, що LLC повинні мати наглядову раду, яка складається щонайменше з трьох членів і повинна включати представників працівників. Частка представників працівників у наглядовій раді повинна становити не менше однієї третини. Директори та вищий управлінський персонал не можуть одночасно виконувати функції наглядової ради.

LLC з відносно меншою кількістю акціонерів або відносно меншого масштабу може призначити одного-двох наглядових радників замість створення наглядової ради, при цьому призначені супервайзери не обов’язково повинні бути представниками працівників.

Стаття 53 Закону про компанії передбачає статутні обов’язки та повноваження наглядової ради або супервайзера (у випадку LLC, що не має наглядової ради), включаючи перевірку фінансів компанії, нагляд за діяльністю директорів та вищого керівництва, внесення пропозицій щодо скликання позачергових зборів акціонерів та внесення пропозицій, а також звернення до директора або вищого керівництва з проханням виправити ситуацію або ініціювати судовий позов проти директора або вищого керівництва, які порушують свої фідуціарні обов’язки.

vi Партійна організація Комуністичної партії Китаю

Значну увагу привернуло те, що китайські закони та нормативні акти почали вимагати створення організації Комуністичної партії Китаю (осередку КПК) на кожному підприємстві, включаючи FIE. Закон про компанії передбачає, що осередок КПК створюється членами КПК на підприємстві відповідно до статуту КПК для здійснення діяльності КПК, а підприємство зобов’язане забезпечити необхідні умови для діяльності осередку КПК. На практиці більшість компаній у Китаї підтримують створення та діяльність підрозділів КПК. Підрозділ КПК не має законних повноважень впливати на корпоративне управління і рідко втручається в управління компанією.

З іншого боку, якщо компанія контролюється державним підприємством або держава є мажоритарним інвестором, може виникнути потреба у створенні комітету КПК, і комітет КПК може мати повноваження нагляду за радою директорів. Незважаючи на те, що юридично це не є обов’язковим, організації, що займаються питаннями корпоративного управління, рекомендують і просять створити підрозділ або комітет з питань корпоративного управління в спільному підприємстві за умови згоди партнера по спільному підприємству. Створення комітету з питань корпоративного управління з повноваженнями нагляду за діяльністю правління вимагатиме від компанії внесення змін до її статуту. Іноземний акціонер може висловити свою згоду або незгоду.

Внесення змін до режиму управління EJV та CJV

Режим управління EJV та CJV у формі ТОВ, зареєстрованих відповідно до Закону про китайсько-іноземні спільні підприємства з участю іноземного капіталу та Закону про китайсько-іноземні спільні підприємства з участю іноземного капіталу, відрізняється від режиму управління, передбаченого Законом про компанії. Основні відмінності наведені в таблиці нижче, яка може стати темою для обговорення між акціонерами.

Ми очікуємо хвилю запитів від EJV та CJV з іноземними інвестиціями щодо перегляду статутів у наступному році. Найскладнішим є те, що перегляд статуту може спричинити зміну балансу сил між акціонерами. Ми консультуємо іноземних клієнтів щодо безпечного та безболісного внесення змін до статуту, щоб він відповідав вимогам Закону про компанії.

Перспективи

У цьому огляді ми надали загальний огляд поточного ефективного корпоративного управління LLC у Китаї. У ньому також обговорюються деякі питання, що становлять інтерес для іноземних підприємств та інвесторів, такі як участь КПК у корпоративній структурі та корпоративному житті, а також вимоги щодо перегляду статуту для приведення його у повну відповідність до Закону про компанії. На горизонті з’явився новий проект змін до Закону про компанії, який може ще більше змінити режим корпоративного управління в найближчі роки.